摘要：外交庇护是国际交往中比较敏感的问题，关于外交庇护的性质一直都存在争议，在实践中外交庇护的情况也经常发生。因此，本文首先从几个方面分析了外交庇护的性质，并对外交庇护的现状以及面临的困境进行了探讨。

关键字：外交庇护；治外法权；维也纳外交关系公约；人道主义

中图分类号：D82       文献标识码：A

一、       外交庇护的概念

国际法上的庇护包括领土庇护和外交庇护。领土庇护就是指国家对因政治原

因受到其本国的通缉或追诉，而请求政治避难的外国人，允许其入境、居留并加以保护。领土庇护是发生在一国领土范围内的庇护，根据国家主权以及属地管辖权，一国有权对前来请求政治避难的人给予庇护，当然这是主权国家的一项权利而非义务。外交庇护是指一国在其驻外使馆或领馆馆舍对避难者提供避难所以保证其不受东道国的管辖。由于外交庇护是在他国领土范围内对避难者进行庇护，必然与他国主权发生冲突引发种种问题，因此有必要对这些问题加以分析以明确其性质。

二、       外交庇护的性质

外交庇护问题的产生是由使馆的特殊地位造成的，其理论依据是曾经盛极一

时的治外法权学说。治外法权说认为使馆是派遣国领土的一种延伸，因此处于接受国领土之外，不受接受国的管辖。[①]根据这一学说，在一国驻外使馆内进行庇护就如同在该国领土范围内进行庇护一样，因此使馆有权进行外交庇护。然而，该学说在理论上存在着严重的缺陷，即其仅以一种法律拟制掩盖使馆和外交代表在许多方面处于东道国管辖下的事实，而且在实践上治外法权学说总是或多或少的充当了强权政治的工具，因此在理论上站不住脚，在实践中也不为人们所接受。二十世纪，随着国际法的发展，治外法权说逐渐为国际法学界所摒弃，外交庇护也失去其理论依据，其合法性越来越不为国际法所承认。

  规范现代各国外交关系的《维也纳外交关系公约》中没有直接涉及外交庇护的问题，但在四十一条规定使馆馆舍不得充作与其规定之职务不相符合之用途。”根据《维也纳公约》有关使馆职务的规定可以看出，外交庇护不属于使馆的法定职务范围，除非有特别的协定，使馆不能用作庇护之用。但是，《维也纳公约》第二十二条又规定“使馆馆舍不得侵犯。未经馆长许可，不得进入使馆馆舍。”在实践中，有的国家正是利用使馆不可侵犯的特点，对使馆合法职务的规定视而不见，将使馆馆舍用作庇护的场所，这就导致了外交庇护在理论和实践中的背向而行，以致接受国面对外交庇护虽然理论依据充分，在实际问题的解决上却显得无可奈何。随着现代外交法的发展，越来越多的国际法学家认为，在使馆未能遵守接受国有关外交法规则的情况下，接受国有权进入使馆馆舍。[②]这使得将使馆馆舍行使庇护的权利应与使馆馆舍的不可侵犯区别开来逐渐成为可能。虽然这还远未达成一致的共识，但也为外交庇护在实践中的解决找到了新的方向。

  现行国际法是不承认外交庇护的，因为使馆既不是派遣国领土的延伸，庇护也与使馆的用途不相符合。国际法的实践对外交庇护也采取比较鲜明的否定态度。在著名的庇护权案中，尽管拉丁美洲作为外交庇护存在的特殊区域，大多数国家都签订有关外交庇护的区域条约，但是对未加入外交庇护相关条约的国家仍然不构成国际习惯。“国际法院因此不能认定哥伦比亚政府已经证明了这种习惯的存在，……但它也不能被援用来反对秘鲁，因为该国的态度对于信守这类习惯来说，相去甚远。恰恰相反，秘鲁正是通过抑制批准1933年的蒙得维的亚公约来拒绝接受其效力的。”[③]此外，在本案中，国际法院也明确指出“外交庇护”是侵犯领土国的领土主权的，因为这种做法使罪犯逃脱领土国的管辖，从而构成了对纯属领土国管辖的事务的干涉。可见，不论是从国际条约法还是国际习惯法的层面，外交庇护都未得到国际法的承认，除了在拉丁美洲这种具有特别条约规定的地区，各国都无权行使外交庇护权。

三、       外交庇护的现状及困境

从上述的分析可以看出，外交庇护在现行国际法中并不具有合法性。除了拉丁美洲这一区域外，世界上绝大多数国家对外交庇护也都持坚决的否定态度，如此说来，外交庇护在现代国际交往中毫无生存的空间，然而，实际情况却远非如此，各国进行外交庇护的实例并不少见。

美国对1928《哈瓦那公约》和1933《蒙得维的亚公约》都持保留态度，声称美国不承认外交庇护的存在。但是，1956年美国却在驻匈牙利大使馆给予明曾蒂主教以外交庇护达15年之久，直到1971年明曾蒂经匈牙利政府同意才获准离开美国使馆飞往梵蒂冈，这恐怕是外交庇护史上的最高纪录了。1990年,西班牙驻哈瓦那大使馆对先后进入该馆内的10名古巴人进行庇护。这些国家都是基于人道主义、保护人权的理由对政治避难者予以庇护，对外都不承认外交庇护权的存在。可见，在理论上各国对外交庇护的性质并无争议，在实践中却总能基于人道主义找到庇护的借口，而且往往是大国强国针对相对弱小国家行使外交庇护，这更增加了接受国的无奈感。

近年来，有些国际法学者认为人道主义保护可以作为外交庇护的例外，面对遭受人道主义迫害的避难者，使馆有权给予必要的人道主义的庇护。笔者认为，作为人道主义和人权保护最基本的需要，面对遭受人道主义遭难的人给以救助当然无可厚非，然而一国领域内的他国使馆是否有权对领土国内的政治事件进行单方面的判断，以及如何认定是否达到需要进行庇护的程度等问题都是有待商榷的。即使是出现使馆不得不进行人道主义救助的紧急情况，那么这种庇护也应该是暂时性的，需要通过其他的外交途径予以解决，而不是像美国使馆那样以此理由进行长期庇护。此外，由于《维也纳外交关系公约》并未对违法实施外交庇护规定任何制裁惩罚措施，因此在实践中即使是一国使馆违反国际法进行外交庇护，如果派遣国是接受国不愿断交的国家，那么接受国除了进行口头上的抗议和谴责外，似乎也没有其他办法可循。所谓“救济走在权力之前,无救济即无权利”的英美法也表明,没有明确规定处理方法的权利往往是脆弱的。

外交庇护在国际法上的性质几乎已无可争议，由于其与接受国主权尤其是管辖权相抵触，所以绝大多数国家是不予承认的。然而，在实践中外交庇护却面对着这样那样的问题，国际条约对其性质没有明确的定性，对违反规定进行外交庇护的后果缺乏规制，对于外交庇护所面临的新的问题如人道主义保护等方面的规定更是一片空白。面对这种状况，需要国家社会构建更加明确完善的法律体系，需要各国间的相互尊重和合作，让外交庇护在实践中早日走出困境。

[①] B.森：《外交人员国际法与实践指南》，周晓林等译，中国对外翻译出版公司1987年版，第76页。

[②] L.Dembinski, The Moedern Law of Diplomacy: External Missions of State and International Organizations, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers,1988,P.249

[③]见《国际习惯法及其编纂》，第135一141页，1972年