摘  要： 依法行政所依之“法”主要是国家立法机关制定的法律，行政法规和部门规章对其细化和解释，提出依法行政的目的是确保行政机关能够依法行使行政职权，是实现依法治国的关键。要做到真正意义上的依法行政就必须在认清现实的基础上，厘清概念，强化政府的管理职能，并在体制上予以保证。

关键词：法律；行政机关；依法行政；法律依据

中图分类号：D630        文献标识码：A

依法行政被人们狭义的理解为所依之“法”仅是国家通过一定程序公布的法律。甚至对所依之“法”的概念也不甚清楚。为此，我们需要讨论依法行政的依据到底是什么？只有弄清楚这个问题我们才能知道所面临的困难和要解决的问题。鉴于此，本文试图对依法行政的依据作一些初步的探讨。

1 依法行政的依据

1.1国家立法机关制定的法律

国家立法机关制定的法律是行政机关行政的主要依据。行政机关的行政行为可以分为行政立法、行政执法、行政司法三方面，这三种行政权一般都不直接根据宪法行使，即便是依据宪法制定行政法规也不行。行政机关依法行政主要是依据国家立法机关制定的法律，理由有三点：首先，从民主的角度来看。立法机关的成员是由人民选举产生的，是民意的体现，是人民民主的标志。法律是人民意志的体现，行政机关依法律行政，就是依人民的意志办事。法律对行政机关的行政是一个强有力的约束。其次，从分权的角度来看。根据现代法治国家的分权原则，制定规则和执行规则的权力不能集中在一个国家机关手里，否则会导致集权、滥权。因此当今世界各国确立的权力模式多是立法机关立法、行政机关执法，近现代史上各国的宪政实践证明这是较为合理的权力布局，如果行政机关既立法又执法，行政机关势必权力膨胀，难以制约。第三，从法治的角度来看。在法律体系内部，宪法和法律之间、法律与法规之间、法规与规章之间应当有明确界限，各司其职，各行其是。法律是直接依据宪法制定的，这就是说它可以制定规则、创造规则，而法规只能执行规则，细化规则。

  1.2行政法规

   行政法规只能细化而不能创设法律规则。法治国家之所以要建立一个法律体系，是因为仅仅凭一部宪法解决不了所有问题，需要法律将宪法的原则具体化；同时又因为现代国家事物的极其复杂性，使得法律之下还需要行政法规来进一步“细化”法律规则。在我国，行政法规是国务院制定的，而国务院是最高国家行政机关，它“统一领导各部、各委员会的工作”，“统一领导全国地方各级行政机关的工作”，因此行政法规应当也是各级行政机关行政的依据。但“依法规行政”应当是有条件的：其一，行政法规应当是对“法律”的细化，即行政法规一般不能越过法律直接依据宪法的原则制定；其二，行政法规应当是对“法律规则”而不是对“法律原则”的细化。我国《立法法》规定：“行政法规可以就下列事项作出规定：(1)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(2)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”。当然，行政法规直接依据宪法制定也不是完全没有可能，如在立法机关授权立法的情况下。但是授权立法是特例，不宜经常地、大量地被使用，依据“法律”制定行政法规才是常态。同时在授权立法后，“经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”，说明授权立法只限于制定法律的条件还“不成熟”，一旦制定法律的条件成熟了，就应当以法律代替行政法规，这也是对授权立法的制约。强调行政法规应当“根据宪法和法律”制定，应当在自己的“管理范围内”为“执行法律”而制定，不仅有理论意义，而且有现实意义。

1.3部门规章

部门规章是行政机关行政的依据，但它只能是对上位法相关术语的解释或为维护其内部工作秩序所作的规定，而不能细化、更不能创设法律规则。在我国，部门规章是国务院各部委制定的，它们也应当是行政机关依法行政的依据。国务院各部委的管理是一种“条条”的管理，突出的是行政系统专业化分工管理的特色。对于具体的行政执法人员来说，除了需要依法律、法规行政外，还需要本部门业务方面的指导和规范。现代社会的管理越来越呈现出专业技术的特征，在各个不同的管理领域内，都会面临许多技术性问题，需要作出技术方面的统一确认和规范。因此由各部委根据自己专业的特点，对上位法的相关规定作出进一步的专业解释是很必要的。我国《立法法》规定，“国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”

2  对依法行政的依据分析

2.1依法行政与“人治”“法治”无必然联系

依法行政在我国提出的时间并不长，自提出以来，常常被人们曲解、误解。主要表现在以下几个方面：首先，依法行政被上升到“人治”还是“法治”这一高度。有人可能认为依法行政和“法治”相联系，但实际上，依法行政或许与“人治”的联系更为紧密。如果将依法行政所依之“法”片面的理解为国家通过一定程序公布的法律，结论将会是任何一个国家都是依法行政的。因为即便是中国这样一个具有典型“人治”历史的国家。也是依据当时国家的法律规定而依法行政的，各级行政机关也是完全按照国家之“法”而行使行政职权的。这样说来，我们认为是否能做到依法行政与“人治”还是“法治”并没有必然的联系。

2.2依法行政所依之“法”要在体制上保障

“依法行政”所依之“法”包括法律、行政法规、部门规章，法律是最主要的依据。行政法规和部门规章应以法律为核心，对其进行细化或详细的解释。严格界定其范围后才能成为“行政”的依据。建立依法行政之“法”的体制目的是防止出现脱离法律的“依法规”行政，或“依规章”行政。保证行政机关行使行政权力的公平性、稳定性和正义性。如果脱离法律变成“依法规”行政，或“依规章”行政，行政机关就有可能倾向于建立对自己最为有利的法规或规章，势必造成提出依法行政的目的错位。