摘要：根本违约导致合同解除的制度是合理的，但为了达到解除制度设置的最初目的，防止守约方的合同解除权滥用，对根本违约的认定和合同解除权的行使都需要加以限制和监督。

关键词：合同；根本违约；合同解除

中图分类号：D923.6        文献标识码：A

当合同履行遇到干扰并达到某种程度时，一般允许当事人解除合同，违约是履行障碍的一种，在一方违约以后受害人接受损害赔偿是公平的，如果受害人不愿意保持合同的效力，则应该允许受害人解除合同。一旦合同被解除，基于合同所发生的债权债务关系归于消灭，因此法律对解除合同持审慎态度。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）第49条规定：如果卖方违反合同或者条约的规定达到根本违约的程度，卖方可以宣告解除合同。这一规则得到各国的普遍认同。“根本违约”的概念在CISG中得到确认后，成为了合同解除的法定原因之一。

一、      国内外对根本违约的规定

（一）英国    

英国合同条款分为条件和担保两类。“条件条款”是合同根本条款，“担保条款”是附属条款。两者法律后果不同：违反条件构成根本违约，而担保条款只是某种应该履行，但如不履行不必然导致合同解除的协议。法官们后发展出中间条款这一新类型对非违约方的合同解除权加以限制，如果合同不履行并非违反条件条款，而是违反中间条款。除了法律或合同明文规定了为条件或担保的条款，几乎所有条款都可被视为中间条款。目前英国法主要是根据违约及其后果的严重程度判断守约方是否有权解除。

（二）美国

美国《统一商法典》没有明确区分条件和担保条款，但美国合同法中接受了这两个概念，普遍采用的是“重大违约”或“实质不履行”，当一方出现重大违约或实质不履行时，另一方有解除合同的权利。

（三）德国

德国法中违约被分为三类：即给付不能、给付迟延和不完全给付。《德国民法典》第325条、第326条、第235条涉及相关规定。违约后“合同的履行对于对方无利益”是决定合同可否撤销的标准。“无利益”是指因违约使债权人已不能获得订立合同所期望得到的利益，这表明违约造成的后果是重大的。

（四）我国规定

《合同法》第九十四条规定当事人可以解除合同的五种情形，合同法中没有采根本违约概念，但从条文可以看出合同法中对违约时的解除也作了严格限制，基本标准是违约“致使不能实现合同目的”，对根本违约要求的违约程度是很高的。

   

（五）CISG

CISG第25条对根本违约作了解释：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即根本违反合同，除非违反合同一方并不预见而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预见会发生这种结果。”

 

二、       根本违约的认定

   

根本违约最早出现在1936年英国“海因斯公司诉泰勒与莱尔”一案中，由于英国法规定只有违反条件条款才能解除合同，一开始法官们论述违反条件条款时并无特殊含义，后才将根本违约与违反条件条款等同。而根本违约真正作为一个国际性的概念是在CISG生效以后。CISG和《国际商事合同通则》作为国际合同的范本均采根本违约这一概念。为了符合国际习惯，本文对根本违约的认定以CISG为基础并推广到所有类型的合同。按照CISG第25条的规定，根本违约包括以下内容：

（一）客观要件

1、 违反义务。

 

违反合同义务是根本违约成立的首要条件，这义务规定在与合同相关的法律或当事人签订的合同中。即使损害结果严重，但如果违反的是非合同义务则不必然成立根本违约。同时如果债权人有权利拒绝履行合同则不构成违约，如存在履行抗辩权等。

   

2、 合同利益造成损害。

CISG以“实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”为最终认定标准，这种标准是一种结果标准，但这种结果不以违约实际造成的损害多少为标准，而是根据合同可能获得的利益损害为标准，强调的是合同中当事人的义务。这种利益包括经济利益与非经济利益。

3、合同利益的损失是根本的。

CISG对具体利益损失量没有明确规定，但根据其措辞不难知晓这种利益损失必须是根本的。合同利益认定的标准较为抽象，根本违约中合同根本利益的认定就以其对应的合同义务在整个合同履行中的重要程度来决定的。认定根本违约虽然有一个统一的标准，即以义务的重要性为核心，但义务多种多样，违反不同义务导致根本违约的情况存在差异。

（二）主观要件

主观要件是违约人在违约时主观方面的活动，在合同领域是指行为人对违约结果的预见与否，主要有以下几个方面：

1、 可预见的标准

可预见的标准有两种，一是主观标准，以违约人自己行为时的实际预见与否为准。一种是客观标准，以同等条件的大众在同样情况下的可能预见性为准。主观标准实现了认定根本违约的灵活性，客观标准是对主观标准的限制，在很大程度上维护了公平公正。根据CISG第25条的规定，根本违约要求预见性的标准是主观和客观相结合，即违约方能够预见且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也能够预见。这两个标准实际上平衡了守约方和违约方的利益。

2、 预见的时间

讨论根本违约结果的预见时间时，需注意违约损害额的预见时间和根本违约可能造成的后果的预见时间的区分。前者在订立合同时产生，因为在订立合同时立约方存在合同期望值，故以订立合同时来确定损害赔偿限额较为合理。而后者是在合同履行前的任何时间，主要是履约方在履行义务时应以诚实守信为基本原则，完成自己的合同义务并尽量减少履约给对方带来的损失，而这种要求是贯穿整个合同履行程序的。为了平衡各方利益，相比订立合同时多余的合理支出履约方是有权要求对方支付的。

3、 预见的内容

违约方预见的内容是解释和估计违约合同义务的重要性和对债权人的意义。当事人可以在合同中明确约定某种义务或者该义务的履行方式对债权人的重要性，在明示的情况下无需采用“预见规则”，且违约方不得以没有预见为由否认其重要性。只有在当事人没有作出事先约定或者约定不明时，“预见规则”才适用，此时判断义务的重要性就需要根据合同订立时的相关材料来认定，如合同订立的目的、合同实现的条件、合同其他条款所透露的信息等。

是否有必要将主观方面纳入根本违约的判断尚存争议，笔者认为在判断客观违约事实是否成立时无需考虑主观方面。因为主观上无论怎样，客观上确实违反了合同的约定，没有履行合同义务。这和归责不同，在确定违约方承担违约责任时一般是需要考虑主观过错，过错大小直接决定责任大小。

三、      根本违约的法律后果之一——解除合同

根本违约认定成立后在救济中赋予根本违约受害方合同解除权，守约方可以以另一方根本违约为由解除合同，但需要注意以下几点：

（一）根本违约并不自动导致合同的解除

根本违约不意味着合同自动解除，而只是赋予了守约方合同解除权，是否解除由守约方自行决定。同时在债权人实际解除合同之前，如债务人依照合同的本旨履行了合同，则应该理解为合同解除权的消失。这主要是出于鼓励交易的考虑，立法倾向于保持合同的履行。对于守约方而言，即使出现根本违约，可能也希望合同继续履行，如果法律强行规定根本违约就解除合同，明显是对经济生活过分干预且剥夺了当事人自主选择的权利。各国解除权的行使程序规定并不一致，CISG也仅涉及实体方面的规定。

（二）守约方合同解除权的行使

各国一般都要求守约方给予违约方一定的宽限期，在宽限期届满仍未履行方能行使解除权，这是对解除权行使的慎重。有些国家规定只要守约方的解除通知到达了违约方合同就自动解除，而有些国家规定解除诉权，即出现根本违约时，只能向法院提起形成之诉，经法院裁判后合同才能解除。据我国《合同法》第96条规定，当一方根本违约时，另一方的解除合同通知到达对方时合同解除。对方如有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确定合同的效力。故我国规定的解除权应该是在法院监督下的解除权。这种制度设计应该是比较理想的，毕竟解除合同意味着合同的消灭，对当事方的合同权利义务有着根本性的影响，不能由当事人任意所为，在司法监督下的解除权既节约了司法资源又达到了监督合同解除权行使的目的，最大限度地防止权利的滥用。

（三）已履行部分的处理

合同解除就意味着原合同不再存在，合同权利义务消灭。但很多情况是一方当事人已经履行了一部分后才发生合同的解除，此时如何处理实际上就涉及到解除合同效力的溯及力问题。以法国和德国两个典型国家为例，德国法上，认为合同解除不具有溯及力，但是解除合同产生了一种恢复原状的义务，此时解除权的目的并不仅在于赋予守约方解除合同的权利，而且还使他方负有返还给付的义务。法国法的规定则相反，法国法承认合同解除的溯及力，同时恢复原状是解除合同相伴的结果。我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定表明我国承认了合同解除对未来发生效力以及对过去产生的溯及力。笔者对该规定是赞同的，认为合同解除就是使解除的部分自始不具有法律效力，这点和终止相区别，不能将两者混淆。笔者主张解除具有溯及力，已经履行的部分按照合同自始不存在恢复原状即可，不能恢复的再赔偿该部分的损失即可。

（四）解除合同与其他救济方式的关系

根本违约作为一种违约行为有多种救济方式，因此在出现违约时非违约方可能可以选择多种救济方式，但要注意的是各种救济方式在行使时不能发生冲突。在根本违约中，如果守约方选择了解除合同，就不得在要求违约方再为合同中的义务，如修理、重作、更换或者继续履行等，但解除合同不影响因合同解除而产生的损害赔偿。

四、结语

根本违约导致合同解除的制度本身是合理的，但解除合同对当事人合同权利义务的影响是根本的。为了防止守约方的合同解除权滥用，达到解除制度设置的最初目的，有必要对根本违约的认定和合同解除权的行使加以监督与限制。