《中国法律的传统与近代转型》自首次出版至今已经第三版了，此书是张晋藩先生的一大力作，张先生从多角度研究和剖析了中国法律的悠久传统，并阐述了近代法律的转型，为我们理出了中国法律古今的脉络。阅读此书的过程中，深深的被张先生的学养和见识所折服，常读常新，受益匪浅，理清了自己之前许多杂乱的思绪和认识。在此，想就中国法律的近代化的一些问题谈谈自己的想法。

一、中国法律近代化的起止。

学界对于中国法律近代化的标志性起点似乎依然存有争议：或认为起于戊戌维新，或认为起于辛亥革命“与清末司法改革相比,辛亥革命时期资产阶级革命派在贯彻近代法制精神，促进近代法制的社会参与和实践方面成效卓著，严格意义上的近代法律实践是从辛亥革命时期开始的”[①]，当然传统主流观点认为起始于清末沈家本伍廷芳主持修订法律。

然后，我们对于中国法律近代化终点的认识却都颇有些尴尬地不约而同——渺然不可知。从法学理论到部门法学，学者们对于我国法律的现状似乎都颇有微词，或认为法学“幼稚”，或认为法律西化不够，或认为未能很好的融入传统因素，或认为未能关照现实的需要。一言以蔽之，虽然经过了一个多世纪的奋斗和艰难转型，但不得不承认，中国法律的近代化依然差强人意，任重而道远。张晋藩先生也认为“如果说晚清修律是中国法律近代转型的重要开端，此后经中华民国，至新中国成立，再到今天的改革开放，是中国法律向着现代化的目标前进所经历的几个历史阶段。由于社会的发展是永不停止的，因此法律的现代化也只有阶段性而没有终结。”[②]

笔者有一个不成熟的想法，中国法律近代化的开端，正是中国近代史的开端。中国法律近代化，似应追溯自鸦片战争始，自鸦片战争签订不平等条约之后，中国法律近代化的历程，已经悄然展开。首先，法律是社会生活的产物，一国社会生活及社会形态的变化，必然会伴随法律制度的变化。鸦片战争使中国步入了半殖民地半封建化的社会，中国的法律也在鸦片战争之后丧失了其独立性，开始近代化，主要表现为列强对领事裁判权的攫取。1844年《中美望厦条约》规定，“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼、交涉事件、中国民人由中国地方官捉拿审讯，照中国例治罪；合众国民人由领事等官捉拿审讯，照本国例治罪；但须两得其平，秉公断结，不得各存偏护，致启争端。”“倘遇有中国人与合众国人因事相争不能以和平调处者，即须两国官员查明，公议察夺。”“合众国民人在中国各港口，自因财产涉讼，由本国领事等官讯明办理；若合众国民人在中国与别国贸易之人因事争论者，应听两造查照各本国所立条约办理”，依此条约，中美民事混合案件，由“两国官员查明，公议察夺”；美国人之间的案件由美领事办理，美国人与别国人之间涉讼，由有关国家官员自行办理，中国官员不得过问。这样的约定，某种意义上很像是唐律关于外国人犯罪的规定，“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。然而，大清律例显然没有这样开放的胸襟，其规定：化外人有犯，凡化外[来降]人犯罪者并依律拟断，隶理藩院者仍照原定蒙古例。如上所述，很显然，《望厦条约》中的规定已经明确的抵触了大清律例，已经改变了大清律例的相关规定。虽然是一个局部的变换，虽然只是在区区几个通商口岸实施，但这却是一个“名例律”内的原则性变化，是关于大清法律如何处理涉外案件的原则性变化。除此之外，还有协定关税的相关规定。由原来的天朝法律统辖，向武力威胁下承认领事裁判权，被迫开放部分法权的转变。虽然这样的转变不情不愿还很是屈辱，但从历史事实看，这确实是走向近代化的蹒跚一部。另一方面看，抛开这一条的国内法适用角度，从国际法的角度看，这条约定确立的领事裁判权，本身说明了中国在无可奈何中进入了、接受了国际法体系，虽然我们当时还并没有国际法的概念。但至少可以说，中国政府不得不开始转变天朝思维，开始认识到要平等甚至超平等的对待西方国家，这体现了一种潜在的国际法观念。这种潜在的国际法观念和进入了国际法体系，使得从此以后，中国再也没能回复到闭关锁国的天朝世界。中国的命运同世界的局势，中国的法律同西方的法律，从此紧紧相连。

其次，从鸦片战争之后，西方近代法文化开始规模化的渗入中国。一方面，如上所述，随着鸦片战争的失败，平等的国际法观念输入中国，“侵略战争的胜利，迫使中国皇帝从妄自尊大、天下共主的神坛上跌了下来，不得不向近代国际法的规范靠拢。渴望以平等的原则对待外国及其君主的不平等要求，因此力图使自己成为国际大家庭中的一员。”[③]另一方面，伴随着不平等条约，以“传教士、商人、洋幕宾”为媒介，西方法文化规模化渗入。“由于中国的法律落后，无法调整新出现的法律关系，与此同时，一些新的观念也在频繁的近代商业活动中开始萌生，譬如近代合同观念”[④]

   综合上述，自从鸦片战争之后，无论是实体法律的适用，还是法观念法文化方面，中国的法律近代化已经在屈辱和不情愿中蹒跚起步。

二、中国法律近代化师法日本及其原因。

   张先生通过引用五大臣考察回国后的奏折，说明了对西方法文化认识的深入。英国立宪“设官分职，颇有复宗扬执之处，自非中国政体所宜，弃短用长，尚须抉择”。至于美国“以工商立国，纯任民权，与中国政体，本属不能强同”。而对于日本“大抵日本立国之方，公议共之臣民，政柄操之君上，民无不通之隐，君有独尊之权。”应当说，这些评论确实如张先生所说“并不是浮光掠影，随兴而发，而是有所认识的”[⑤]只是有一点令我颇有疑问，张先生认为五大臣考察回国后对西方宪法比较分析的“结论就是中国立宪应‘溯始穷源’只有‘以德为借鉴’”[⑥]。此似乎与传统观点有所龃龉，传统观点普遍认为中国立宪乃至法律近代化的主要学习方向是师法日本，从《钦定宪法大纲》之文本，到修律中的冈田朝太郎、松冈义正，这些都表明中国在近代化中受到了日本的极大影响。

   关于沈家本在清末修律中取法日本之原因，李贵连先生在《近代中国法律的变革与日本影响》已有相关的分析：“就社会原因而论，它是戊戌时期取法日本的滥觞……就地域言，我国与日本相距甚近、同洲同文，取资尤易为力……最后，就财力而言，由于当时库储枯竭，修订法律馆的经费十分困难。就当时的财力而言，也只好以日本为主要学习对象”[⑦]归纳为三点：一、社会认识承继维新时，普遍认同日本；二、地近文同，翻译方便；三、经费限制。私以为，李贵连先生的论述比较全面。只是地域接近不代表翻译方便，翻译方便似乎可以考虑并入经费限制。地域接近似可继续探讨同文同种之原因，毕竟主要是两国的社会文化、制度起点等等方面的近似，才使得大量的中国人赴日留学，为师法日本训练了翻译人才，奠定了基础；同时正是由于两国文化和制度方面的相似，使得中国人觉得日本的近代化之路相比西方对于中国更具有启示和模板意义。

   三、中国法律近代化的两个面向。

   张先生在书中提到，“中国法律的近代转型必须处理好法律移植与法律本土化之间的关系”“法律移植对于中国法律的近代转型具有十分重要的意义，……但是，法律移植对于法制近代化的贡献终究是有限度的，要想使其完全发挥作用，最为关键的就是如何将引进的法律制度、原则与本国现有的制度和原则相融合，以共同发挥整体效应”这就提出了中国法律近代转型中涉及到的法律移植及其本土化问题。

   张先生曾经指出，“20世纪上半期的法律近代化转型，主要表现之一便是近代法律形态的西方化，这是毋庸讳言的。……然而，法制近代化的过程并不等于法制西方形态化的过程。法制近代化也不能简单地、片面地理解为西方形态化。除此之外，中国法律的近代化转型，还有一个内倾的运动方向，或者说是“中国化”的运动要求，这与法律西方形态化结合在一起，共同构成了完整意义上的法律近代化转型。”这就是说，中国法律的近代转型应当既考虑西方化，同时注意本土化、中国化，只有将这两个面向辩证的结合，才是中国法律近代化的正确道路。过度的西方化并不是中国法律近代转型的最优路径。历史上，无论是主持修律者、还是聘请的外国专家乃至民间的知识分子对于这一点都有所担忧。而在实践中也确实存在着这样的失败教训，如《破产律》其体系与内容都与世界先进商事立法接轨，然而却远远脱离了清末的经济发展水平而成为一纸具文。也许，诚如苏力所言“我们长期以来倾向于将法律视为社会变革的工具，而忽视法律的一个最重要的特点是保持稳定，是一种保守的社会力量。”[⑧]

诚然，中国传统法律的概念体系、法典结构以及法律技术各方面与西方近代化的法律法学体系格格不入，空泛的谈论本土化中国化确实是知易行难。然而，无论如何，我们只能向着这个目标艰难的迈进。“现代化不应以世界现存在某种文化——即使它是十分成功的文化——作为目标定位，现代化重点在于一个具体文化从前近代形态向近代（或现代）形态的转变，在于使组成社会的人们在人与人、人与自然的关系方面摆脱束缚和奴役，在于为特定社会建构一种能够成功解决面临问题的机制。”中国法律虽然走向了近代化，但却丧失了中华法系的自主性与创新性，“在转型过程中既缺乏理性地对待中国法律传统中跨越时空的民主性因素，同时也缺乏理性地分析西方法律与中国国情的适应性。”[⑨]这或许是在民族危机深重、社会矛盾尖锐的时代最简单高效、甚至也是必要的一种近代化进路，也许前人在剧烈的社会变革中无暇反思，但如果任其继续发展为一种思维定势、一种依旧延续的惯性进路，则将会对中国现代化的法治进程造成莫大的伤害。如何在前辈的经验与教训中继续前行，这也正是我们应当反思、应当承担的历史任务。

四、结语。

在《天朝的崩溃》开篇，茅海建说道：“就一般而言，历史事件随着时光流逝而意义日减。鸦片战争则不然。它是中国历史的转折，提出了中国必须近代化的历史使命。中国的现代化一日未完成，鸦片战争的意义就一分不会减。”我常常想，这用来描述中国法律的近代化，同样适用。中国的法律近代化一日未完成，则“以史为鉴”的意义一日不能淡化，认真厘清法律近代化的探索过程，就依然具有其不可估量的积极意义。

在中国法律近代转型的历史进程中，产生了许多为之呕心沥血，奔走呼号的仁人志士。这些精英人物启动了中国法律的近代转型历程，并不断地进行调试。近代化的进程或许风雨如晦、或许艰辛蹒跚，或许屈辱难堪。但一个国家和民族在灾难中失去的，必将在国家和民族的进步中得到补偿。从这个意义上说，一个民族从失败中学到的东西，远远超过他们胜利时的收获。这也正是我们反思中国法律近代化历程，并继续推进其前行的希望和动力。

[①] 李卫东，《参与和实践:辛亥革命与中国法制近代化》，华中师范大学学报(人文社会科学版)2001年9月

[②] 张晋藩，《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第5页

[③]张晋藩，《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第376页

[④]张晋藩，《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第369页

[⑤]张晋藩，《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第398页

[⑥]张晋藩，《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第399页

[⑦]李贵连，《近代中国法律的变革与日本影响》，载《比较法研究》1994年第1期

[⑧] 朱苏力，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第22页

[⑨]张晋藩，《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，前言第6页