摘要：认定以“联合抵制交易”行为为表徵的垄断协议行为应当遵循其一般思路，即主体要素认定、行为要素认定、结果要素认定及适用除外情况考量。但基于联合抵制交易行为的特殊性，“特定商品”与“特定经营者的商品”的界限较难把控，故，其内涵界定便成为首要因素；另一方面，联合抵制交易行为排除、限制竞争效果的认定与“价格垄断协议”相比难以进行维度清晰的条理分析，亦增加了其行政执法的实际难度。因此，厘清界定联合抵制交易内涵与判定其是否存在反竞争效果的诸维度，至关重要。

关键词：理律杯；买方卡特尔；联合抵制交易；特定经营者

   本案[1]中发改委认定绿馨公司“商议制定《行业自律宣言》，与其他具有竞争关系的经营者联合抵制交易”，明显证据不足且法律适用错误，具体表现如下：

一、《行业自律宣言》及绿馨公司在2012年初订货会上的行为不符合联合抵制交易的内涵

国家工商管理总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第七条第二款规定，“禁止具有竞争关系的经营者就联合抵制交易达成以下垄断协议：（二）联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品”；“特定经营者的商品”并不等同于“特定商品”，本小节将从如下几个方面进行对其进行区分：

（1）实施抵制的目的。若经营者实施联合抵制行为的动因仅是出于牟取不正当商业利益，而非技术进步、质量提升、清洁生产等，其必然针对“特定经营者”且会产生反竞争效果；而针对“特定商品”实施的联合抵制，其行为背后的逻辑起点定是以经营者自身的框架战略或行业发展的长远利益为前提。本案中，《行业自律宣言》规定“不得使用标号在023（含）以下的WAB”，其所针对的是产品标号低、质量差的WAB，是“特定商品”；而非由金顶公司生产的标号在023（含）以下的WAB，即非“特定经营者的商品”。2012年初订货会上，绿馨等公司拒绝与金顶公司签约（不能保证WAB质量的企业一律未能进入招标名单，不只金顶一家），原因亦在于金顶公司仅能维持生产标号为020的WAB且该WAB所含有害物质数仅勉强符合国家、国际标准，与同行业其他公司相比存在明显劣势；换言之，若金顶公司能够生产出标号在023以上的WAB，绿馨等公司必会与之维持合作关系；综上，依抵制的目的区分，《行业自律宣言》及绿馨公司在2012年初订货会上的行为不符合联合抵制交易行为之“联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品”的内涵；

（2）被抵制者的身份属性。此维度区分“特定经营者的商品”与“特定商品”基于“实施抵制目的”的阐发：基于（1）中“牟取不正当商业利益”目的而实施的抵制行为，被抵制者与抵制行为的发起者或实施者必然存在某种排他性的拮抗关系，通常表现为被抵制者的存在已严重威胁到了发起者或实施者的生存与发展；基于（2）中“技术进步、质量提升、清洁生产”等目的而实施的抵制行为，被抵制者的身份属性则须依照其产品特点表徵。本案中，金顶公司与绿馨等公司并非是具有竞争关系的经营者，其作为被抵制者身份属性的归纳应落脚于其所生产WAB的特点——未采用新技术、生产标号低、有害物质含量高、产品竞争力差——恰与绿馨等公司促进新技术运用、提升产品质量及保证清洁生产的目的相悖；换言之，若金顶公司与绿馨等公司具有排他关系，即使其能够生产标号在023以上的WAB，绿馨等公司也不会与之签约；故《行业自律宣言》及绿馨等公司在2012年初订货会上的行为所针对的是产品质量差、生产标号低的“特定商品”WAB，而非“特定经营者”金顶公司。综上，依被抵制者的身份属性区分，《行业自律宣言》及绿馨公司在2012年初订货会上的行为不符合联合抵制交易行为之“联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品”的内涵；

（3）联合抵制交易行为的竞争影响分析。针对“特定经营者的商品”实施的联合抵制行为必将严重限制被抵制者经营活动的自主决定权，其对市场结果的影响是由经营者整体运营战略受限传导至商品交换机制崩溃、商品价值贬损；而针对“特定商品”实施的联合抵制行为对于市场结果的影响则呈反向的传递状态；且对趋向于退出流通领域“特定商品”的抵制会在很大程度上激发市场活力，纵使其在市场力量传导脉络的延伸下将于一定范围内限制经营者经营活动的自主权，该种类型的抵制对市场竞争总体上仍会呈促进作用。本案中，《行业自律宣言》及绿馨等公司在2012年初订货会上的行为均不具有反竞争效果；且由于新技术的运用，WAB的市场格局孕育着巨大的变化，金顶公司所生产的020标号的WAB市场适应性差、产品竞争力弱，绿馨等公司顺应技术革新潮流未与之签约，有利于激发市场活力、促进市场竞争。（以上在下文“结果要素”小节中将展开详细论述）综上，依联合抵制交易行为的竞争影响区分，《行业自律宣言》及绿馨公司在2012年初订货会上的行为不符合联合抵制交易行为之“联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品”的内涵。

   综上，《行业自律宣言》及绿馨公司在2012年初订货会上的行为不符合联合抵制交易行为之“联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品”的内涵。

二、《行业自律宣言》及绿馨公司在2012年初订货会上的行为不构成联合抵制交易的结果要素

   联合抵制交易的结果要素即具有“严重排除、限制市场竞争”的效果。认定联合抵制交易结果要素所应当遵循的原则包括“本身违法原则”及“合理原则”（本小节所指“合理原则”包括由两种原则析取出的“折中原则”，即“迅速概览”或“简化的”合理原则）：根据“本身违法原则”，对市场上某些类型的反竞争行为无论其产生的原因和后果，均得被视为非法；而根据“合理原则”则要求法官在处理反垄断案件时采取谨慎的态度，认真权衡利弊得失，在充分考虑当事人的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后，再对当事人的行为是否够成垄断和是否违法作出判断，即“判断合法性的真正标准是所强加的限制是调解或促进了竞争，还是压制或消除了竞争”。我国《反垄断法》第十三条第二款“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，第十五条第一款“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定……”，第十五条第二款“属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”；《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第三条第一款第三项“经营者能否对一致行为作出合理的解释”，第三条第二款“认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构状况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等”；由我国规制垄断行为的立法情况来看，立法者采取的是“合理原则”，以审慎的态度进行“垄断协议”的认定。故，对于本案中《行业自律宣言》及绿馨公司在2012年初订货会上的行为是否构成“联合抵制交易”结果要素的认定，应当在“合理原则”的指导下进行竞争影响分析后再作出。

   本小节中对于《行业自律宣言》及绿馨公司在2012年初订货会上行为的竞争影响分析将从以下四个方面进行：

  （1）“被抵制者”的市场处境。如果由于联合抵制，被抵制者无法参与市场竞争，那么该“抵制”就具有反竞争性；如果被拒绝者能够在市场中找到替代品，则这种联合抵制不具有明显的反竞争功能。虽然在2012年初的订货会上，绿馨、蓝景、白山、红海四家公司均未与金顶公司签约，但在绿馨等公司的建议下，金顶公司分别与绿馨公司旗下关联企业紫竹公司和白山公司旗下关联企业黑晶公司签订买卖合同，转入中低端油漆市场。中低端油漆市场具有巨大的发展潜力，金顶公司凭借其生产能力和营销能力，利润空间实际要高于高端油漆市场；故，该“抵制”并未使金顶公司的市场处境恶化：金顶公司在市场中找到了替代品、重新参与到了市场竞争中。因此，《行业自律宣言》并未使被拒绝者的市场处境恶化或陷入僵局，不具有明显的反竞争作用；

  （2）“抵制”的目的。如果抵制的目的是限制和排挤竞争对手、惩罚不遵守行业习惯的降价者，维持高位的产品价格或者限制和排挤与己具有垂直关系的经营者、惩罚供货价格较高者，降低原材料价格（成本支出），获取最大化的利润空间，它就具有限制竞争性；如果抵制的目的是为了提升效率、对抗市场竞争者不合理的交易条件、提高产品质量或提升服务和安全标准、改善成员的公众形象、维护集体的利益而不伤害他人、促进社会道德目标而无商业利益等，这种抵制则很少限制竞争或没有反竞争性。2011年后，由于新技术的应用，WAB生产企业面临着推陈出新的技术和市场挑战，拥有研发能力的技术型企业推出的新产品使得油漆的安全性、稳定性大幅上升，而金顶公司因为缺乏新技术，只能维持生产标号020以及更低标号的WAB；绿馨、蓝景、白山、红海四家公司均认为金顶的产品陈旧，不符合行业发展要求，其WAB所含有的有害物质数也仅是勉强符合国家、国际标准，与其他同类企业相比存在劣势；基于以上原因，此四家公司才均未与金顶公司签约，其目的在于提升生产效率、提高产品质量、提升服务和安全标准、维护集体利益和促进清洁生产的社会道德目标；因此，该“抵制”并不具有反竞争性；

  （3）消费者利益是否因为该“抵制”受到了损害。如果消费者的利益没有收到损害，甚至反而有所提升的话，则应当认定该“抵制”具有合理性。本案中，绿馨等四家企业未采用由金顶公司生产的WAB，保证了产品质量、促进了技术进步、降低了污染能耗，有利于保障消费者的合法权益；因此，该“抵制”具有合理性；

  （4）“抵制”对市场竞争机制的影响。根据“市场结构理论”，由行业内部生产者数目或者企业数目差异、行业内部各企业的产品差别程度及进入障碍大小可将市场分为完全竞争市场、垄断竞争市场、寡头垄断市场和完全垄断市场四种类型。本案中，WAB的“市场结构分散，市场集中度低”，形态偏于垄断竞争市场特征，故金顶公司销售渠道的丧失、销售链条的断裂、产量的降低等都不会对市场结果造成严重影响。相反，绿馨等公司不与金顶公司签订买卖合同的主要原因，在于其“产品陈旧”、“仅能维持生产标号020以及更低标号的WAB”、产品含有的有害物质数仅“勉强符合国家、国际标准”；因此，实施该“抵制”的重点效果在于淘汰落后产能、增进生产效率、提升产品质量，推动技术革新浪潮的形成，进而使WAB产业市场的竞争更为充分。故而，该“抵制”对市场竞争机制的影响总体呈促进作用。

[1] 案例详见：http://oa.law.tsinghua.edu.cn/lilvbei/news_view.asp?newsid=480