摘要：“盗窃罪”与“侵占罪”均属于“侵犯财产”型犯罪，其外观均表现为行为人非法持有他人财物，对于两罪的区分存在着过程梳理的反推难度，即以两者是否存在“由合法占有到非法占有”的动态转化过程为限。然，学界对于“合法占有”的界定仍有分歧，有学者认为应当扩大其内涵为“已然持有”，从而锁定“侵占罪”的实质法益框架。结合典型案例进行分析，由犯罪构成要件入手、深入剖解争议热点，或可明朗。

关键词：盗窃罪；侵占罪；已然持有；

案例引入

案件事实

2012年11月15日11时许，犯罪嫌疑人卜义男起床洗漱，从隔壁单元房公寓路过，看见孙亮的室友王信在用孙亮的电脑上网，进屋后和王信聊天，然后坐在电脑前开始上网玩英雄联盟游戏。过了一会，王信有事要走，就对卜义男说“孙亮也不在家，玩完你再走吧，帮我把门锁上”，就走了。玩到下午1点钟左右时，卜义男看电脑不错，就想把他的电脑偷走。他将电脑显示屏和主机抱到自己房间，又怕孙亮回来怀疑，于是回到孙亮房间门口，把门框上的门鼻子用指甲刀拧下来了，后把锁头虚锁在门鼻子上。后卜义男回到自己租住的房间，用黑色塑料袋将电脑显示屏和主机装起来，拎去自己熟悉的一家超市，让老板把电脑放在超市的屋里。后经过鉴定，孙亮所有的电脑价值5000元。

部分证据材料

1.被害人陈述

被害人孙亮于2012年11月15日19时12分在派出所向侦查员依法所作的陈述证实：

2012年11月15日早上六点左右我就离开我住的公寓到单位上班了，我离开时，我租住的单元房只有我朋友王信在家。我屋子里的桌子上放了一台台式电脑，晚上五点下班回来发现门鼻子是虚掩的，开门时，锁打开了，门鼻子一下子就掉了。进屋发现电脑也没有了。之后，我就第一时间给王信打电话问怎么回事，他在电话中跟我说：隔壁房间的卜义男来屋子里玩电脑，他走时嘱咐其走时把门锁好。

电脑是2011年10月份在烟台购买的，当时价格是9000元左右，但是现在发票等其他凭证都没有了。

我跟王信合租一套单元房，内有两个房间，我跟王信一人一间。王信经常来我房间玩电脑。有时我早晨还没刚醒来，他就坐在旁边玩上电脑了。

2.卜义男供述

卜义男于2012年11月25日17时50分向侦查员做的供述称：

2012年11月15日11时左右，我起床洗漱，从隔壁孙亮房间路过，看见孙亮的室友王信在上网，我进屋后和他聊天，20分钟左右，他去水房洗漱了，我就坐在电脑前上网玩英雄联盟游戏。过了一会，王信说有事出门，我就对他说：“你等一会，我玩完这把一起走”，他说“你玩完这把你再走吧，把门锁上”，他就走了，我看他走后，我玩完这把游戏也没下机，我继续玩游戏，玩到下午1点钟左右时，我看孙亮没有在家，就想把他的电脑偷走卖了，到别的地方租房子住。接着我将孙亮的电脑显示屏和主机抱到我住的房间，放在床上。当时怕孙亮回来怀疑我，我就把他房间门框上的门鼻子用指甲刀拧下来了，制造了一个在外面看是被撬的现场，我从屋里出去，在门外面把锁头锁在门鼻子上。我回到我的房间，我用黑色塑料袋将电脑显示屏和主机装了起来，我用手拎着装电脑的塑料袋从房间出来，下楼后，我拎电脑就去了楼下的超市，让老板把电脑放在超市的屋里了。

针对本案，人民检察院对被告人卜义男以盗窃罪向人民法院提起公诉。

一、对被告人卜义男是否存在对被害人孙亮电脑的已然持有阶段的准确界定是本案定罪量刑的基础

（一）《刑法》第二百七十条第一款对于侵占罪前提的规定

《刑法》第二百七十条第一款将侵占罪的前提规定为：“将代为保管的他人财物非法占为己有。”

（二）对《刑法》第二百七十条第一款对于侵占罪前提规定的学理解释并结合本案件进行分析

1.针对本案对侵占罪的前提进行学理解释

侵占行为是以已然持有为前提的，这是侵占行为区别于盗窃行为的根本所在。这里的持有，以往称为合法持有，意在排除为自己因犯罪行为而持有他人财物的情形。但合法持有对于侵占行为之持有他人财物的原因限制过窄；而持有却是一种单纯的事实评断，没有任何规范评价，因而也无合法与非法之分。故将侵占行为之前提的持有表述为已然持有更为准确。如本案中卜义男对于孙亮电脑的持有实际是违反《合同法》第三百七十一条之规定的，但孙亮的电脑却始终处于卜义男的事实支配之下，仍属于已然持有的状态。由此可知，我们所说的已然持有是指基于某种非犯罪原因而获得对他人财物的支配状态，包括事实支配及法律支配两种形式，其根据又可以分为委托关系、租赁关系、担保关系、借用关系、无因管理及不当得利等几种情形。本案中卜义男已然持有孙亮电脑的根据便是孙亮、王信及卜义男之间存在的委托保管关系。

2.立足犯罪构成的四个要件，结合学理解释对本案涉及的已然持有的根据之一——委托保管关系进行分析

委托保管是指行为人基于保管合同持有他人财物。这种关系中，委托人即寄存人出于一定的目的，基于对保管人的信任，将某一财物交给保管人保管。保管人由此而获得了在委托期间对寄存人财物的保管权。本案中，卜义男基于其与王信的保管合同持有孙亮财物，负有对该财物的保管责任。但卜义男背信弃义，将受委托而持有的孙亮财物据为己有，就是一种典型的侵占。

（三）针对本案对盗窃罪与侵占罪进行区分

针对本案，结合《刑法》第二百七十条第一款的规定，仅就侵占代为保管的他人财物犯罪与盗窃罪进行区分。

《刑法》第二百七十条第一款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”《刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

由以上结合学理分析可知两罪区别主要体现在其主观方面及客观方面两个要件上。现具体分析如下：

1.盗窃罪与侵占罪在主观方面上的区分

   盗窃罪与侵占罪均以主观故意为主观方面上的构成要件，但二者在主观故意产生的时间节点上有着明显的差别：盗窃罪的主观故意产生于犯罪客体处于犯罪主体的实际控制之前，而侵占罪的主观故意则产生于犯罪客体处于犯罪主体的实际控制之后。本案中有充分证据证明卜义男是在对孙亮电脑进行事实支配的过程中产生的将电脑据为己有的主观故意，不符合盗窃罪主观故意状态产生的时间节点。

2.盗窃罪与侵占罪在客观方面上的区分

   盗窃罪与侵占罪的危害行为结果均是犯罪主体非法所有公私财物，但二者在危害行为本身存在着明显的区别：盗窃罪的危害行为是将原本不处于自己实际控制之下的财物变为非法所有；而侵占罪的危害行为是将原本处于自己实际控制之下的财物变为非法所有，即将已然持有变为非法所有。本案中有充分证据证明在卜义男实施危害行为之前，孙亮的电脑是处于其实际控制之下的，不符合盗窃罪危害行为本身的特点。

二、公诉方对于被告人卜义男盗窃罪的指控不能成立

按照《刑法》的规定，盗窃罪的构成要件有四：

（一）主体：一般主体，即年满16周岁具有完全刑事责任能力的自然人；

（二）主观方面：出于故意且以非法占有为目的，但主观故意产生于对犯罪客体进行实际控制之后；

（三）客体：他人（仅指公民个人）财物的所有权；

（四）客观方面：

     1.危害行为：将原本不处于自己实际控制之下的财物非法占为己有；

     2.数额：达到数额较大的标准才能定罪；

在《辩护意见》的第一部分中辩护人已针对本案对盗窃罪与侵占罪进行了区分，故在本部分不再赘述：仅以构成侵占罪的四要件为载体，辅以盗窃罪构成要件的对比，对卜义男的定罪进行阐述，从而说明公诉方对于卜义男犯盗窃罪认定的偏颇所在。

（一）卜义男符合侵占罪的主体要件

   卜义男是年满16周岁具有完全刑事责任能力的自然人，符合侵占罪的主体要件。

（二）卜义男在主观上有将孙亮电脑非法占为己有的故意

犯罪的主观方面，是指刑法规定的成立犯罪必须具备的由犯罪主体对自己实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度，由认识因素和意志因素构成。从一般心理学意义上看，认识因素是指人对客观外界和自身的认知或了解；意志因素则指人对客观外界和自身的态度或倾向。从刑法学犯罪主观方面的意义上看，认识因素具体是指行为人对自己的危害行为及危害结果的认知状态及程度；意志因素则指行为人对自己的危害行为及其危害结果的态度或倾向。从认识因素方面分析，卜义男对于其将孙亮电脑非法占为己有的危害行为存在较为清晰的认识，可见其危害行为的实施是处于主观故意的支配之下的；从意志因素方面分析，卜义男在实施危害行为后，通过伪造现场等方式企图掩盖犯罪事实，可见其实施危害行为的目的是倾向于将孙亮电脑由已然持有变为非法所有。

（三）卜义男的行为符合侵占罪的客观方面要件

1. 卜义男实施危害行为将对孙亮电脑的已然持有变为非法所有

卜义男在实施危害行为前对孙亮电脑处于已然持有的状态，其危害行为的结果是将对孙亮电脑的已然持有变为非法所有。现从实施危害行为前、危害行为本身及实施危害行为后三个方面对卜义男实施的危害行为进行分析：

（1）、卜义男实施危害行为前的状态：孙亮电脑处于卜义男的事实支配之下，卜义男事实上占有并使用了孙亮电脑；

（2）、危害行为本身：卜义男实施了转移孙亮电脑、伪造现场、毁灭证据等一系列危害行为；

（3）、卜义男实施危害行为后的状态：卜义男事实上占有、使用并收益、处分了孙亮电脑，攫取了孙亮电脑的所有权，即危害行为的结果是将对孙亮电脑的已然持有变为了非法所有。

2.

卜义男非法占有他人财物的数额较大

   刑法中经济类犯罪对于数额等级限定的考量主要是为了规制和区别其社会危害性的大小。就侵占罪来说，达到数额较大的标准才构成定罪量刑的条件。需要明确的是，此处所说的“数额”指的是被害人的实际损失，而非被告人销赃所得。本案中，卜义男非法占有他人财物的货币表现为5000元（孙亮电脑的鉴定价格），按照刑法基础理论，已构成了数额较大的标准。

3. 卜义男对非法占有的他人财物拒不退还

在侵占罪的认定中，行为人退还非法占有的他人财物或对他人因财物被侵占而遭受的损失进行赔偿是有时间节点的限制的。若在该时间节点前退还或赔偿则不构成拒不退还；若在该时间节点后退还或赔偿则只能作为其有真诚悔罪表现的判定，纳入从轻、减轻处罚的范围。而辩护方认为本案对于该时间节点的定位应当置于公安机关立案侦查前，卜义男退还赃款的行为显然发生于该时间之后，符合本罪对拒不退还的认定。故卜义男退还销赃所得的行为可以作为对其从轻、减轻处罚的事实依据，但不能作为其犯罪构成要件缺失的认定。

综上所述，被告人卜义男在前提、主体、主观故意性、客体及危害行为等方面均符合侵占罪的构成要件，故被告人卜义男犯侵占罪而非盗窃罪。