最密切联系原则在中国的适用

文/赵京慧

摘要：国际私法的最密切联系原则被认为是冲突法领域最引人注目的学说，该学说自产生以来就迅速渗入各国国际私法立法，被各国普遍接受，以至于被一些国际私法学者作为“至高无上、神圣不可侵犯的理论”。同时，该原则在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）中也有广泛涉及，但不可否认该原则理论在《适用法》中的地位还存在着争议,因此对该原则的研究是有很大空间的。

关键词：国际私法；最密切联系原则；法律适用；优化措施

1985年，中国在《中华人民共和国对外经济合同法》中首次提出了最密切联系原则。近年来，该原则在我国经历了司法实践的考验，逐渐显示出其优越性，主要体现在打破了传统国际私法单一的法律选择模式，注重实质正义的实现。但该原则在我国的适用过程中也存在着法官滥用自由裁量权、缺乏可操作性等问题。总的来说，这一原则在我国的适用有其利弊，因此在充分发挥其优势的同时，要找到有针对性的措施解决存在的问题。为此，笔者查阅了相关文献，从多个角度分析了该原则并对其在我国的适用提出建议。1 概述 1.1最密切联系原则的概念和历史渊源最密切联系原则是指在处理某一涉外民商事法律关系应如何适用法律时，从质量和数量两个角度对与该法律关系相关联的全部联系因素进行全方位的考虑和评估，从而找出与该法律关系最本质、最重要且最直接相关的联系因素，同时在最密切联系之因素的指引下，确定最适合的法律。

20世纪中叶，国际社会掀起了一股追求实质正义和客观公正的浪潮。在这样的背景下，美国国际私法学界率先拉开帷幕，掀起了的“方法与规则”革命。为了实现摆脱传统冲突规范的刚性规定、促进实质正义和客观公正目的实现，最密切联系原则应运而生，自此该原则活跃在国际舞台上。1.2 最密切联系原则的优势与缺陷最密切联系原则因其高度的灵活性而受到各国的追捧，因为其不仅可以满足当事人追求正义结果的愿望，还可以兼顾多主体的不同利益，是国际私法发展史上的重大革新。

但另一方面，高度的灵活性也意味着实际操作的模糊性，法官只能依靠自己的主观判断以及与自由裁量权相关的信息选择最密切相关的法律。如此一来，该原则就可能会被法院滥用，从而成为法官不公正判决的说辞，最终可能成为违法者的庇护所。

2 最密切联系原则在我国的适用现状以及实践中存在的问题2.1 最密切联系原则在中国适用的现状最密切联系原则起源于西方国家，我国借鉴了部分内容并对此加以完善，1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》是我国引进该原则的开端。

进入21世纪后，随着全球化的不断深入，我国国际私法立法的缺陷日益突出，引发了立法空白较多、立法模式陈旧和技术落后等问题，2010年我国又通过了《适用法》，其中第二条对这一原则做了规定。从法律规定的角度看，这一原则是在特殊情况下即在中国没有涉外法律的情况下作为补充手段存在的。2.2 最密切联系原则在我国实践中存在的问题2.2.1 确定性不足。最密切联系原则最大的优点就是灵活性，更重视个案的公平和正义，但缺点是会导致结果的不确定性和不可预测性。我国的《适用法》对该系原则的确定方法没有明确规定，这就使法官的个人意志成为决定因素，丧失了法律的预见性，由此也就缺乏确定性。2.2.2 法官的自由裁量权过大。涉外的民商事案件适用最密切联系原则时法官行使自由裁量权决定相关适用法律，这是正常的。法律具有预见性，法律的选择也要符合预见性，实现这个目标就必须对其进行一定的限制并规定相应的适用范围。与英美国家判例法的制定中法官的职业素养对案件具有决定性作用不同，我国应该更注重限制裁量权，否则将很难保证案件的实质性和公平性。2.2.3 法官先入为主地倾向使用法院地法。法官正确处理特定事件需要最密切原则的运用，但是法官具有自由的裁量权，确定法律适用容易受到法官个人因素的影响，而法官最熟悉的就是当地法，这就导致法院选择适用当地法律的可能性较大，这个问题在我国的司法实践中确实存在，仅按照最密切联系原则去解释判决依据和推理过程，必然会造成事件的不公平。3 中国适用最密切联系原则的优化措施3.1 限定最密切联系原则的适用范围相对来说，成文法国家更加注重法律的稳定性和确定性，我国在运用最密切联系原则时保持灵活性也不能忽视确定性。因此我们应该借鉴其他一些国家的做法，限制最密切联系原则适用范围，使其能够在一定的框架内运行良好。3.2 限制自由裁量权，提升法官专业能力在关系最密切原则的适用下，自由裁量权的行使在很大程度上取决于法官的职业素质。同时，虽然法官有自由裁量权，但每个法官对最密切关系原则的理解有所不同，在类似案件中可能会出现裁判不一的情况。笔者认为，应该通过相关途径提高法官的职业素质，降低裁判不一的判决出现的概率。3.3 建立判例指导制度，完善和发展最密切联系原则3.3.1 建立判例指导制度的必要性。从英美法的角度来看，判例对国际私法发展有着重要的作用，许多国际私法体系在判例法体系中建立和发展。同时，判例法具有完善立法规定的功能，立法机关在制定法律时旨在顺应时代潮流，但社会现象是千变万化的，建立判例指导制度可以将延迟程度降到最低并可以适度地限制法官的自由裁量权。任何理论的发展和完善都离不开实践，最密切联系原则当然也不例外。笔者认为，案例指导体系的建立将有助于该原则更切合实际，使移植的“西方产品”更完善。3.3.2 建立判例指导制度的可行性。随着大陆法系和英美法系的融合，许多大陆法系国家借鉴并吸收英美法和判例。我国的法律制度具有大陆法系的特征，并且我国已经存在建立判例指导制度的基础：即最高人民法院对司法裁判和立法中的具体问题的司法解释，最高人民法院公布的典型案件等，因此建立判例指导制度在我国具有可行性。4 结语《适用法》的实施是我国涉外立法史上的一大创举，最密切联系原则符合当代国际私法的发展趋势，尽管其在我国法律适用中的地位有待明确，在实际应用中也存在一些问题，但它将结合我国的实际情况不断完善，在我国司法实践中发挥越来越重要的作用。在国际私法趋于同化的今天，对这一原则的运用须始终坚持一定的原则：不能机械地照搬西方发达国家的理论，也不能简单接受与中国发展水平和社会形势不符的理论，应始终坚持从中国国情出发，融入世界的同时又不失中国特色。我们有理由相信，随着中国社会的进步和经济的繁荣，国际私法在我国的研究发展将呈现出更加美好的未来。参考文献：[1] 李双元.再论起草我国涉外民事关系法律适用法的几个问题[J].时代法学,2010(08).[2] 马志强.最密切联系原则的成因分析[J].西南政法大学学报,2013(04).[3] 黄进.国际私法[M].法律出版社,2005.

[4] 许庆坤.美国冲突法中的最密切联系原则新探[J].环球法律评论,2009( 04).

[5] 李旺.论国际私法中最密切联系原则的意义及存在的问题——以《民法通则》第145条第2款和《合同法》第126条为例[J].清华大学学报(哲学社会科学版),2003(05).

[6] 徐伟功.国际私法中的自由裁量权论纲[J].华南师范大学学报(社会科学版),2002(04).

[7] 马志强.中国适用最密切联系原则的特质分析[J].广东教育学院学报,2010(04).

[8] 张梦怡.论最密切联系原则之补缺功能及其完善[D].华东政法大学,2018.

[9] 田洪鋆,李芳.多维视角下最密切联系原则在中国国际私法实践中的适用[J].中国国际私法与比较法年刊,2015(01).

[10] 王胜明.涉外民事关系法律适用法若干争议问题[J].法学研究,2012(02).

[11] 肖永平.最密切联系原则在中国冲突法中的应用[J].中国社会科学,1992(03).

（作者单位：西北政法大学）