关于我国《行政处罚法》修改中的主观要件问题文/李文琳

摘要：1996年《行政处罚法》自实施以来，在学术层面对我国行政法理论的发展以及后续行政法的制定产生了深刻的影响，在实践层面对对我国行政机关实施行政管理活动，维护社会生活秩序，保护相对人合法权益发挥了重要的作用。但是《行政处罚法》实施二十余年来，其制度设计方面存在的缺失越来越明显，有些制度不能适应当今社会。2021年1月22日，《行政处罚法》由第十三届全国人大常委会第二十五次会议修改通过，自2021年7月15日起施行。本文试就其中的“应受行政出处罚行为的主观要件”问题进行探讨，通过对不同学者观点的对比，并结合时代背景、域外相关立法、行政处罚实践等因素对该问题进行探讨。

关键词：行政处罚法；应受行政处罚行为；主观要件 1 问题的提出1996年《行政处罚法》在立法层面在行政处罚适用的问题上，并没有对将相对人主观要素的纳入考量；而本次2020年修法在原法27条的基础上，增加内容形成了新法的第33条，其中第二款“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定，从其规定”这一条款成为新增的重要内容。从这一条款中我们可以发现，相比于1996年《行政处罚法》对于应受行政处罚行为的主观要素未置一词，新修订的《行政处罚法》对相对人的主观要素是有所考量的。而在新法修订的背后涉及到的一个重要理论问题就是：应受行政处罚行为的主观要件问题。2 学者的观点展示关于这一问题，学者的观点主要有以下三种：

第一种观点主张遵循客观违法原则，也就是说只要行为符合法定的客观构成要件，即可予以处罚，而无需考虑行为人在主观上是否具有故意或过失。该原则对于行政机关调查行政违法行为更加便利，有助于行政效率和行政目的之实现。

第二种观点主张主观过错原则，认为只有当违法行为人主观上具有过错时才承担违法责任，主观没有故意或过失的违法行为人不受处罚，应当遵循违法行为的主客观相统一。

第三种观点是过错推定原则，支持该观点的学者认为行政处罚的主观要素只具有相对意义，对于绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观要素往往内涵于行为的违法性当中，并不具有独立意义。因此在实施行政处罚的过程中推定行为人具有过错，行为人可以通过举证证明自己没有过错从而获得免责的效果。

以上是关于“应受行政处罚行为的主观要件”问题的学者观点展示，那通过这几天相关论文的浏览，我的观点是支持主观过错原则。3 确立主观过错原则的必要性分析3.1 主观过错与客观违法首先，某一法律规范就某项制度所作的具体安排，归根结底是取决于一定历史阶段经济社会发展和法治文化进步的需要。1996年，我国在实行改革开放、恢复法治建设这段时期内，人们渴求稳定的经济社会秩序，行政效率因此被置于优先的地位，这也是实务部门以及部分学者在以往较少关注主观要件的原因。而党的十八大以来，强调国家治理能力和治理体系的现代化，国家治理的目标不再限于行政效率的实现，更要促进民主、保障人权、维护社会公平正义、体现规则理性。因此摒弃客观违法原则，将主观要件入法是顺应时代要求的选择。

其次，从比较法的角度进行分析，德国《秩序违反法》将“无过错行为不受处罚”作为行政处罚的适用规则，行政处罚只适用于故意行为和疏忽行为，疏忽行为受罚以法律有明确规定为限。《奥地利行政罚法》第5条第1款规定在行政法规对责任条件无特别规定时，过失行为已足为处罚之理由，但对于只要违反禁止或作为命令而无需引起损害或危险，即符合违反行政义务之行为构成要件者，如行为人不能证明其无法避免行政法规之违反，应认为有过失。

从德国和奥地利的相关立法中，我们可以发现德国对于行政处罚的适用采取了类似刑罚适用的规则。而奥地利则是采取了过失推定原则。因此，我国此次《行政处罚法》修改考虑将主观要件入法是契合国际行政处罚相关立法的共性规律的。

从域外相关立法中，我们也可以看出，现代民主法制国家基于“有责任始有处罚”的原则，对于违反行政法上义务的处罚，应以行为人主观上具有可归责性为前提，如行为人主观上并不具有故意或过失，则缺乏可归责性，不应该对其予以处罚。且现代法治国家对于违反行政法义务的行为人进行处罚时，行政机关负有证明行为人主观上具有故意或过失的举证责任，以符合保障人权的宗旨。

最后，联系行政处罚实践来看，将主观要件入法有利于指导行政机关严格规范公正文明执法。一方面，原《行政处罚法》虽然没有规定主观要件问题，但是在其他部门中，在违法事实的认定上已经予以考虑主观过错的问题。例如：《道路交通安全法》第95条第3款规定：“故意遮挡、污损或者不按规定安装机动车号牌的，依照本法第九十条的规定予以处罚。因此，确立主观过错原则有利于避免上位法与下位法冲突，对违法行为形成统一的认定标准，指导行政机关严格规范执法。

另一方面，在行政执法的过程中，行政相对人的行为是复杂的，对于类似“出租车司机为阻止歹徒行凶、为将重症患者送往医院而违反交通规则”这样的行为，如果单纯的采用客观违法归责理论，对行为人予以处罚，显然是违背了公平正义原则的要求。因此将行为人的主观要素纳入行政处罚适用的考量，是有利于指导行政机关公正文明执法。

通过以上分析解决了主观要件入法的问题，那为什么不支持过错推定原则？原因主要有以下三个方面：3.2 主观过错与过错推定第一，奥地利的行政处罚立法建立了过失推定的原则，但同时奥地利的立法也对该原则设置了严格的限制条件，例如：推定过失不适用于结果犯、危险犯，且不适用于高于50000欧元以上之罚款所威吓之行政违法行为。过错推定原则实际上是在有疑问时作出的不利于相对人的一种推定，将有无过错的证明责任交由处于相对弱势的行政相对人，其责任与实力不相称，难以保障处理结果得公平公正。

第二，经济社会地位不同的行为人拥有不同的举证能力，易导致同样的违法行为，由于举证能力的不同，而得到不同的处理结果，违背我国《行政处罚法》公正处罚的原则。

第三，从保障人权、维护公正平等角度出发，过错推定确实并不适宜作为行政处罚的一般规定。但是过错推定原则也并非一无是处。根据比例原则，在食品、药品、医疗器械等直接关系到不特定多数人人身安全的领域，为实行严格的风险防控而采用过错推定原则是合乎法理的。但是将这种存在特别理由的立法延伸到无相应理由的其他行政处罚领域当中，显然对其他领域的行为人规定得过于严苛。

因此可以考虑行政处罚法中确立主观过错的一般原则，在单行立法有更重要法益需要保护时或者存在特殊理由时，可以适用过错推定这一例外规定。4 回到我国此次修法我国本次《行政处罚法》修改虽然没有直接宣示将主观过错作为行政处罚要件，但是当事人有权就主观过错事项举证，且没有主观过错的事实若能成立，即构成不予行政处罚的情形。从总体上看，本次修法是顺应时代要求和社会期待的，是契合国际行政处罚相关立法的发展趋势的。这无论是对于行政法理论的发展，还是对于法治政府的建设都具有重要意义。

但相关制度规定虽然还有不彻底之处，例如“法律、行政法规另有规定的情形，并不明确”；对于不构成应受行政处罚的违法行为，该行为造成的行政管理秩序遭到破坏的状态，是否需要赋予行政机关采取相应行政措施的权力，还需要进一步探讨；域外相关制度虽然值得研究学习，但是绝不能不加改造的引入我国行政处罚实践。我们期待该项制度的进一步修订完善。

参考文献：

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（作者单位：西北政法大学）