摘要：和解制度是反垄断法执行中的重要措施之一，不论对于反垄断执法机构还是被调查企业来说，这一制度都具有非强制性、低成本、高效率的优点，目前大多数国家都已经将其纳入反垄断法中。本文将从和解制度的立法目的出发，通过分析该制度在美国、日本、欧盟等国家和地区的实施情况，从而对我国反垄断执法中该制度的完善提出有益的意见，保证市场经济平稳有序地运行。

关键词：反垄断; 和解制度

一直以来，反垄断法都凭借其对市场强有力的调控作用被形象地称为“经济宪法”，而辅佑反垄断法得到良好执行的除了严厉的惩罚措施外，还有包括承诺和宽恕在内的和解制度。和解制度避免了反垄断执法机构与被调查企业之间的诉讼，耗时短、手段温和，为弱化垄断联盟，为维护交易公平安全起到了重要作用。本文将借鉴美国、欧盟、日本三个国家或地区的和解制度，为我国反垄断和解制度提供有益的经验和意见。

一、和解制度的概念和作用

所谓反垄断法的和解制度，是指承诺制度和宽恕制度，以经营者消除垄断后果和检举垄断联盟为前提，对经营者进行宽恕，减轻或者免除其应当承担的民事或者刑事责任的做法。

承诺制度是指出于避免发生直接冲突和减少执法成本的考虑，由被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查，经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查[1]。而宽恕制度指的是，参与联合限制竞争行为的经营者，在该行为尚未被发现之前主动向执法机关报告该行为，或在执法机关进行调查时主动向执法机关报告该行为的具体内容，执法机关可以部分或全部免除该经营者因从事该限制竞争行为所应承担的责任。

承诺和宽恕同为反垄断法和解制度的重要组成部分，虽然偏重不同，但目的都在于通过相对柔和的、非诉讼的手段对竞争市场进行规制，以期节约执法成本，并尽可能地将严厉惩罚给市场带来的损失将至最小。目前大多数国家都将这一制度规定在反垄断法中并积极运用：在1999年轰动一时的“维他命垄断案”[2]中，正是由于法国Rhone-Poulenc公司的检举，才使得瑞士F.Hoffman-La Roche公司和德国BASF公司相继承认自己的垄断行为，最终使世界多家维他命生产商长达10年的垄断土崩瓦解，规范了市场秩序，对垄断者起到了巨大的威慑作用

二、和解制度的国外立法例

（一）   美国

  美国反垄断案件的和解程序包括同意判决和同意命令，其中最常用的是同意判决。为了防止在同意判决中损害第三人的利益，美国于1974年颁布《反垄断程序和处罚法》，规定了同意判决的公示程序。此外，政府还必须出具一份评估声明。美国还建立了第三人即利害关系人参与机制，如果垄断行为涉及第三人的利益的损失，第三人有权知晓协议的全部内容并在协议调解过程中参与协商，其合理的意见应当被法院采纳[3]。

（二）   欧盟

欧共体委员会对于垄断案件主要有正式作出决定结案和非正式程序结案两种方式，而由于执法人数少、执行难度大等原因，97%以上的案件都不是经正式决定审结[4]，而通常是企业在初查程序阶段就“自动修改了协议或者停止了协议的履行”[5]，保证其行为不再触犯法律。

对于承诺制度，欧盟没有效仿美国必须将同意判决的申请提交法庭批准才能生效的做法，经营者消除影响、履行义务的承诺无须得到欧洲法院批准，但欧共体委员会应当提供企业能够消除对竞争的影响的充分理由。与此相适应，承诺具有可诉性，如果第三人认为这种承诺有可能或者已经对其利益造成损害，可以直接向法院提起诉讼。

（三）   日本

日本在反垄断执法中采用的是“劝告审决”制度，由公正交易委员会在接到审查报告书和相关证据材料之后，决定是否对垄断行为发出劝告通知。企业在收到劝告通知时应当决定是否听从劝告，一旦应诺，公正交易委员会可以直接做出跟劝告书内容一致的判决，而无须经过审判程序；如果企业不服从劝告，则开始进行审判；如果认定不存在违反事实，但依然存在违反的可能性的时候，通常采取行政警告公示措施。与欧盟相比，日本的反垄断法更温和、更加侧重于“防患于未然”[6]。

  可见，反垄断法的执法和解制度并非一国独有，已经被大多数国家所接受，虽然名称、内容、形式还存在差异，但在严格的处罚程序之外设立这样一种温和而行之有效的和解制度已经成为世界各国反垄断执法当局的共识。和解制度化解了传统反垄断执法的不足，为市场竞争秩序的构建提供了低成本、高效率、高产出的解决方案。

三、我国反垄断和解制度的规定及其制度完善

（一）   我国反垄断和解制度的现行规定

《反垄断法》分别在第四十五条和第四十六条规定了承诺制度和宽恕制度，并对恢复调查的情形等作出规定。《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称“《规定》”）第十六条进一步明确了中止调查申请书的形式要件和内容要件。还对诸如“重要证据”等作出了明确的定义。

可见，我国已经将反垄断法的和解制度明确规定在立法中，汲取了欧美等发达国家成功经验，并形成了从取证调查、中止事由、恢复调查、责任主体、责任分配在内的较为完整的制度框架。

（二）   我国反垄断和解制度存在的问题

1.      

严厉的惩罚措施和明确的奖励措施的缺位

惩罚措施过于弱化、执法不严厉也是我国和解制度难以取得良好效果的原因之一。首先，在对经营者的罚款数额上，罚款数额过低造成经营者实施垄断行为的收益将远高于他所可能付出的成本代价，使得减轻或者免除处罚的诱惑功能大大减小。其次，缺乏对实施垄断直接责任人的处罚，缺乏刑事惩罚措施。这就使经营者即使被查出实施垄断行为，也无须承担严厉的制裁，经营者很可能从利益最大化的角度出发，选择协同实施垄断而不是冒着失去商业伙伴的风险对垄断者进行检举揭发，因为举报行为并不会给其带来实际收益。

而在奖励措施方面，《反垄断法》和《规定》都仅仅对于举报垄断行为的经营者“可以酌情减轻或者免除处罚”，制度适用上的可预期性差。经营者“自证其罪”，却不能保证自己能够得到应有的保护和鼓励，相反还要冒着继续被处罚和丧失合作伙伴的巨大风险，无疑将使和解制度的施行效果大打折扣。

在惩罚措施不严厉和鼓励措施不明确的情况下，经营者在向反垄断执法机构举报或者承诺之后，竞争对手不会产生严重损失，举报者自己反而有可能继续被处罚甚至丧失多年市场交情。在这样的情况下，非但和解制度的立法目的难于达成，

反垄断法的相关规定也将难于落到实处。

2.  对于第三人权利和社会公共利益的保护的忽视

和解制度的双方当事人为反垄断执法机构和被调查的经营者，和解协议的达成也是双方意思表示的体现，第三人的意志并不体现其中。而被调查者作为众多市场主体的一员或联盟，对其进行处罚或者宽恕关系到与其有营业联系的第三人的直接或者间接的利益，而我国反垄断法和解制度体系中第三人却始终处于利益缺位状态。

而在经济全球化迅速发展的当下，跨国公司遍布世界各地，实力雄厚的大企业之间强强联手形成垄断的现象也屡见不鲜。如果仅仅以经营者自身与反垄断执法机构达成协议就可以使当事人遭受或者免除处罚，难免对整个市场竞争环境有所不公。尤其对于严重涉法案件来说，法院应当对该协议对公众的影响和市场环境造成的影响作出充分的论证和评估，必要时可以采取听证会的方式对是否进入和解程序征求意见，从而保护公共利益。

（三）

我国反垄断和解制度的完善

1.      

构建多维度的执法体系

“徒法不足以自行”，和解制度的顺利执行不仅仅需要完善现有的制度，更需要构筑多维度的执法体系。首先，应当适度加重对垄断行为的处罚，并引入刑事责任。和解制度是否能够得到有效的实施主要依赖于经营者被查出的可能性[7]以及被查处后经营者所可能蒙受的损失，缺乏严厉执法只会让经营者倾向于选择钻法律的漏洞。其次，可以引入私人诉讼。面对市场中浩如烟海的众多企业，仅仅依靠反垄断执法机构的查处和企业自行举报显然有些吃力，如果仅仅依靠反垄断执法机构对违法企业提起诉讼，也往往让执法机构有“心有余而力不足”之感。而引入私人诉讼，允许存在利害关系的第三人对垄断企业自行提起诉讼，不但可以减轻执法机关的查处压力，也大大节约了执法机关的诉讼成本。第三，应当强化宣传，营造社会整体配合打击垄断的良好执法环境，公众对于反垄断执法的配合是和解制度顺利实施的关键所在。一方面，我们应当加大对垄断危害性的宣传，尤其在关涉百姓切身利益的生活必需品行业，形成百姓自觉举报、垄断无处藏身的良性市场循环；另一方面，普及宣传反垄断多种执法手段，在全社会形成反垄断、多举报的良好市场风气。

作为反垄断执法手段的一种，和解制度也需要多重制度体系齐心协力，才能共同打击垄断行为，创建竞争有序、蓬勃发展的良性市场。所以，构建多维度的执法体系，加强执法力度，力行严厉执法，才能真正将反垄断执法落到实处。

2.      

重视保护第三人利益和社会公共秩序

和解制度的实行应当以维护社会公共利益和第三人的利益为基础，在此，不妨效仿美国作出竞争性评估，对承诺或者宽恕带来的相关市场影响作出预测和报告。报告的内容应当包括：对涉嫌垄断的行为进行陈述；对涉嫌垄断行为的特殊情形，即可以减轻或者免除处罚的情形进行说明；评估其可能对市场竞争带来的预期影响；对涉嫌垄断行为的经营者所存在的潜在私人原告可以得到的救济措施进行阐述[8]。

在关涉重大公共利益的案件中，还应当根据案件进展情况面向公众举行听证，在充分征求公众意见的基础上，决定是否对涉嫌垄断的企业实施减免责任，对于严重涉法案件、耗费较大程序成本案件等应当慎重适用和解制度，使应当受到严厉处罚的垄断企业受到反垄断法的严格规制，从而构建松弛有度、奖惩有序的市场竞争环境。

四、结语

在纷繁复杂的现实经济环境中，有限的法律制度往往难以应对风云变化的市场，而灵活有效的执法手段就愈发显得重要，节约执法成本、以最小的代价获得最大的执法收益也应当成为反垄断执法机关的执法理念。我国《反垄断法》中对和解制度的引入，将其作为相对于正式执法程序中的非正式手段加以适用，缓解传统反垄断执法的不足，为节约执法资源、增强执法效果提出了全新的路径。而面对我国在该制度的规定中依然存在的不尽人意之处，应当在现有立法资源的基础上，通过出台“细则”或者“意见”等方式，使相关规定进一步具有明确性和可预见性。

[1] 参见《中华人民共和国反垄断法》，第四十五条

[2] 刘连煜．“台湾引进宽恕政策对付恶性卡特尔之立法趋势”[M]，载于《反垄断法比较研究》，北京：人民法院出版社，2006：523-524

[3] 时建中．《反垄断法：法典释评与学理探源》［M］，北京：中国人民大学出版社，2008：422

[4] 王晓晔．《欧共体竞争法》[M]，北京：中国法制出版社，2001：384

[5] 阮方民．《欧盟竞争法》[M]，北京：中国政法大学出版社，1998：432．转引自焦海涛.“反垄断执法中的和解制度”[J]，载于《经济法研究（第五卷）》，北京：北京大学出版社，2007：182

[6] 武晋伟．“日本反垄断法及其对中国的借鉴意义”［J］．载于《郑州大学学报（哲学社会科学版）》．2005（1）：60-63

[7] 全淑英．“中国反垄断法上宽恕制度的制度构建”［J］．载于《商场现代化》．2009（3）：27-28

[8] 张乃文、贾婷婷．“卡特尔宽恕制度之比较研究”［J］．载于《高等函授学报（哲学社会科学版）》．2010（4）：31-33

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