一、中国传统文化对民法法典化的积极效应

中国传统文化虽然否定了以自由、平等、权利为核心的市民社会的价值法则，但是中国许多的优良传统文化与民法的某些基本精神是相吻合的，在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。

（一）中国传统文化中的集体主义观念

“集体本位”是中国传统法律文化体现出的总体精神，简言之，就是在确认社会总体利益的前提下来规定一般个人的权利和义务。“集体本位”虽经历了不断变化，但其共同指向都是要求一切的社会规范通过对个人行为的规制来维护某种社会团体的利益和秩序。随着社会的进步，现代民法的特征体现为所有权绝对受到限制，契约自由的限制和无过错责任原则的采用，即兼顾社会本位。如果我们抛开其阶级属性和宗法特点，它在一定程度上是迎合了现代民法的发展趋势的。中国民法典的制定，应当贯彻权利本位与社会本位的结合，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想。[1]因此我们有必要重新弘扬集体主义中体现的社会本位，将它作为一种传统与现代理念相结合的成果，体现在中国民法典之中，使个人权利与社会利益在民法中得到平衡与兼顾。

（二）中国传统文化中的善良风俗

公序良俗作为社会本位法律思想的表现已成为当代民法的基本原则之一。善良风俗以道德、伦理观念为核心，是民族文化或传统的沉积，对社会具有直接或间接的调控与调节作用，甚而成为法律规范社会化的原动力。在中华民族的传统文化中，公序良俗不仅在家庭、亲属等身份关系中有详细的反映，而且被扩展和浓缩于各种社会关系中，成为维护社会秩序、调整人与人之间关系的重要伦理化规范。所以，在我国民法法典化的过程中，贯彻私法自治原则的同时，不可忽视传统伦理的惯性作用，要注意继承传统文化中伦理化的善良风俗，这将有助于实现中国民法的社会化。

（三）中国传统文化中的 “礼治”

中国古代的“礼”是社会秩序的调整工具。人通过把握礼的规则，约束自己，善待他人。使得个人与社会和他人的关系达到并保持协调、平衡、和谐。礼与民法制度有天然的联系，梅仲协先生认为：“礼乃确定权利义务之所在，使各知其本分，勿相争夺，此即民法之目的也。”封建的君臣关系，父子关系，夫妻关系等等都以“礼法”来规范，反映出严格的等级服从关系，这与民法的原则相矛盾，但又与民法精神相融并可调整民事法律关系。这是因为：“第一，以伦理纲常名教为集中代表的礼，是适用于任何等级、任何地区、任何民族的，具有共同的约束力，被赋予民事一般法的性质；第二，同一等级之内的成员，平等地遵守适用于本等级的礼，从而体现了民法的平等原则。”[2]因此，“礼”的思想规范人们的道德行为，提高人们的思想境界，有利于中国市民社会的进一步发展并与诚实信用、禁止权利滥用、公平等民法的基本原则相符。

二、中国传统文化中阻碍民法形成和发展的因素

在中国古代社会并没有产生可以称之为“私法”或“民法”的法律。忽视“个人”，不讲平等，不讲权利等是中国传统法律文化的基本特征，它们与民法所强调的“人格独立”、“民事主体地位平等”、“私权神圣”等基本原则是相违背的。

（一）中国传统文化强调家族主义，义务本位盛行

义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定，且民刑责任部分。目的在对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。中国所谓伦常关系，在于使各人尽其特定身份上之义务，这体现的就是义务本位。在中国传统法律文化中，到处充斥着君权、父权、夫权、强调家族主义，个人仅被赋予各种各样的义务。在封建家族时代，子女无独立的人格和地位，不能作为“个人”与他人发生任何社会关系。作为父权家长，习俗和法律赋予他们各种权利，同时身为一家之长，他不但要对家内成员承担各种义务，还要作为家的代表向社会和国家负责。

（二）中国传统文化强调宗法伦理关系，阻碍平等观念的形成

中国古代一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中。除朋友处于平等地位外，其余四种都是从属关系，汉儒提出了“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的三纲口号。以五伦三纲为核心的封建等级制是融家族等级与社会等级为一体的等级制度，反映了中国封建社会国、家一体，礼、法合一的状况，它们成为维护封建统治秩序的基础。古代中国，贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为。个人地位不同，彼此间的权利义务关系也不一致。这种宗法伦理观念统治中国人民数千年，人民的意识中多是服从和权力，平等观念，权利意识极其淡薄。

（三）中国传统文化强调重义轻利，缺乏权利观念

孔子说：“君子喻于义，小人喻于利。”秦代以后，董仲舒又进一步提出“正其谊(义)不谋其利，明其道不谋其功”。在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求， “义”就是中国封建社会的国家利益和社会利益的集中体现，因此“义”自然就成了封建立法的标准。法律自然就排除个人对自身利益和个人权利的追求，这也恰好与自给自足的自然经济相契合。后来的封建正统思想完全继承了这种“义”的观念，重农抑商的传统不断得到强化，压抑了人们的权利观念，作为规范以商品经济为基础的市民社会的民法、商法等私法就一直没有其生存的思想文化和经济基础。

三、正视中国传统文化，制定适合社会需要的民法典

今天，中国社会的传统文化仍在生活的方方面面影响和干扰着民事法律的执行。在完善民事立法和制定民法典的过程中，和在研究移植罗马法时，应注意到对传统文化的吸收，民法的发展，如果没有自身的理论创建和社会基础，很容易无形中形成对先进国家法律的依附。

（一）中国民法本土化的道路必然受传统文化影响

中国的民法从法律理念、法律原则，到法典结构、法律概念等，均直接吸收西方近代的民法基本框架。孟德斯鸠曾经说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”因为法律受到地理环境、历史、政治、道德、风俗、习惯等因素的影响，“法律的继受并不像进口物品那样简单，外来的法律文化不可能轻易地取代传统法律文化的地位。”[3]因此，中国民法的法典化必然会有意无意的受到传统文化的影响。

我国民法法典化必将是一个本土化的整合过程，要深入挖掘传统文化中适合当今社会的价值法则。本土化意味着继受法必须与其本国的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切结合，成为该国文化的一个组成部分，被人们接受并自觉遵守。适合自身的东西才是最好的，如果没有某种磨合，没有传统文化的基础，即使再好的东西也只可能是摆设的花瓶而没有实用价值。

（二）对待传统文化要扬长避短，利于民法适用

制定现代民法时，要汲取传统文化中注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华，这有益于法律伦理主义精神在民商事法律制度中得以展现，并由此体现中国民法的民族性品格。

习惯必须具备法律价值，若为一种陋习或恶习，而非美俗醇化，则法律方矫正之不暇，焉能承认其有法律效力？[4]法律认同的习惯，往往能够包容“予民于权”、“劝赏”等激人上进的合理因素。传统习惯中含有许多为民众世代相传的生活准则，其具有稳定性和深入性的特点，吸入民法之中，有利于民法深入人心，为大众所接受和掌握。[5]中华法律文化中带有身份性质和其他封建色彩的规范占据主导地位。但法律所确认的习惯法规则，也不乏体现“平等、自由”等权利要求的内容。从当代民法制度的构造而言，需要充分认知习惯法和习惯成文法在法律构造方面的价值，强化民法制度的权利因素，可以对诸如相邻权、债权实现方式、亲属关系等多方面，认可和吸收民间优良的习惯，以弘扬习惯所蕴含的伦理道德精神，激励人们团结互助、平等合作、诚实信用、尊老爱幼等向善意识。[6]

四、结语

中国民法是在借鉴外国民法体系基础上建立的，将借鉴的他国民法体例中国化是中国民法法典化的一大任务，使借鉴吸收的优秀民法体例融入中国元素并与中国社会状况相适应，有效规范当今中国的市民社会。当代中国民法的法典化，我们不仅应当关注市场经济和全球化现象所阐发的权利要求，而且要兼顾中国固有的传统文化，重视其中符合当今法律价值的传统文化，颁行符合现代社会发展的民法制度，适应当今中国社会适用的民法典。

参考文献：

[1] 梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社,2001.

[2] 张晋潘.清代民法综述[M].北京：中国政法大学出版社,1998.

[3] 曹诗权，陈小君，高飞.传统文化的反思与中国民法法典化[J].法学研究,1998(1).

[4] 郑玉波.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[5] 刘广安.传统习惯对清末民事立法的影响[J].比较法研究,1996(1).

[6] 眭鸿明.清末民初民商事习惯调查之研究[M].北京：法律出版社,2005.

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