一、中国传统习惯之法律印记

中国传统法律文化中，尤注重追求信念意义上的法律伦理，将法律作为道德上正义性的追求手段。传统中国伦理精神，主要通过习惯体系中道德的地位、习惯表达方式予以体现。[1]一是法律和道德共同规范。法律和以道德为内核的习惯，并行共进，互相弥补，相辅相成，共同实现调整社会行为。在一定社会领域内，国家时常放任习惯调整模式的功能发挥，这恰是一种国家社会良性互动的雏形。二是法律和道德互相融合，即立法者在设立成文法规范时，将道德蕴含在法律条文中，使道德调整社会行为名正言顺。

最典型的吸收习惯作为法律的例子莫过于典权制度。典，作为一项非常独特的民间民事习惯，早在汉唐时期便流传开来，并散见于清代的一些法律条文。如《大清律例》规定，“凡典买田宅，不税契者，笞五十；仍追契内田宅价钱一半入官，不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其不过割之田入官。” 清末法律变革，由日本学者冈田朝太郎、松冈义正等人主导的《大清民律草案》将典权视作近代西欧民法物权理论中的“不动产质”，因而未予明文规定。直到民国时期，1915年10月，北洋政府司法部拟定《清理不动产典当办法》（共10条），是近代法律中最早有关典的立法之一。 《中华民国民律草案》（1925年）和《中华民国民法》（1929年）均针对典权制度进行了详细的规定。《中华民国民法》在物权编中做了系统规定，认为典权是用益物权，并将典、当、质加以区别，删去了有关不动产质权的规定。[2]这是民法典吸收传统习惯的实例。

二、传统习惯对中国民法法典化影响的必然性

法与文化习惯是不可分割的，每一个民族的文化习惯，都有其不同于其他民族的特征，表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家，法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。中国古代法和罗马法之所以不可同日而语，其根本就在于民族文化的差异。

一个民族的文化习惯不同于另一个民族的文化习惯。每个社会的文化习惯都有其独特性，它包含着其他社会所不具有的一些规范和价值。一个民族的文化积淀于其习惯之中，所以习惯对法有着重要的影响和制约作用。梁治平先生认为，传统“不仅仅是一个历史上曾经存在的过去，同时还是个历史地存在的现在。”而又因为民法是人民群众日常生活的准则，而传统习惯中含有许多为民众世代相传的生活准则，这些准则具有稳定性和深入性的特点，吸入民法之中，有利于民法深入人心，为大众所接受掌握。

（一）中国传统习惯是中国民法法典化的社会基础

中国传统习惯是中国民法法典化的社会基础，当前在完善民事立法和制定民法典的过程中，在研究移植罗马法时，应注意到对传统习惯的吸收，要以科学、理性的态度把握到：中国传统法律习惯作为人类法律文化的一支，是世界法律文化宝库中独树一帜不可多得的瑰宝。它作为一种文化成果，凝结着中华民族不屈不挠、勇于实践、善于探索的胆识与智慧，它留给我们的既有千斤重负，又有万两黄金。对于历史包袱，我们应当予以科学清算，以便轻装上阵；对于宝贵的实践经验，应当借鉴、吸取和发扬，以促进当今中国的法律文化建设。[3]

（二）我国民事立法继受大陆法系与传统习惯的关系

传统习惯是传统文化重要组成部分，谈到传统习惯离不开中国传统文化。为什么中国近代民事立法走上大陆法系法典化道路，而没有选择英美法系的判例民法模式呢？或者说，完善民法是否一定要制定民法典？这涉及到如何看待法典编纂的问题。

相较于其他法律部门来说，民法尤其的依赖传统，甚至可以说民法从某种意义上来说是传统文化的整合。因为民法是人民群众日常生活的准则，而传统习惯中含有许多为民众世代相传的生活准则，这些准则具有稳定性和深入性的特点，吸入民法之中，有利于民法深入人心，为大众所接受掌握。我国自古重刑轻民，民法‘残喘’于刑法规定中，但是民法的调整范围决定了民法必须存在于各种法典之中，无论它冠以的是什么名字，它都脱不开民法的内在。我国风俗民情的诸多特点，也是民法学者应该认真研究的。比如宗族观念、亲属关系等，在中国社会绵延千年，影响至深，这些属于中国社会的传统文化仍在影响、侵蚀和干扰着民事法律的执行。所以在制定民法的过程中——暂且不论是否法典化，传统文化的影响都不应被忽视。

（三）传统习惯与民法法典化的必然性

从法律传统来看，我国具有深厚的法典化传统和基础。公元前536年，郑国子产“铸刑书为鼎”，“以为国之常法”，是我国成文法的伊始。公元前408年，魏国李悝编纂《法经》标志着我国第一部成文法典的诞生。此后，历代各朝纷纷制定法典，中华法系形成独具特色的制典传统。中华法系的这一成文法、法典化传统与大陆法系的严格规则主义立法方式和“法典外无法”的思想十分暗合。

中国自古以来都实行的是中央集权，由国家权力机关统一立法。并且长期流行司法擅断主义的纠问式审判方式，审理案件的官员居于中心主导地位，而大陆法系国家也是采取法官主导型的纠问式审判程序，二者在审判过程中都追求实体主义，强调结果公正。这与英美法系对抗制诉讼程序和注重程序正义的审判方式截然不同。从反面来说，为什么我国民法的制定不能走英美法系的道路，也就是说不能以判例法的形式呈现在大家的面前。中国地大物博，民族众多，民事纠纷纷繁复杂，种类繁多，如果都以判例来规范，势必有所遗漏，不能近善，所以只能用详尽的细则来进行规范，才能尽量做到全面。

三、 民事习惯的法典化

民事习惯的法典化表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。在这两种法典化形态中，动态法典化居于关键性地位。动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。[4]

实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制，可以永葆民法典的“青春活力”，“法典”作为一个静态的概念，“基本上是指一种成文的作品，它用来对广泛的法律领域里最根本的原则和基本规范作权威性陈述。”[5]而“法典化”则是一个动态过程，指一国法律文化在不断冲突和融合中积累和完善，从而形成法典的过程。它包括法的继受和移植两个分方面，其中，法的继受则是对传统法律文化中积极的并对当代立法仍有借鉴意义的精华的继承。

对于习惯法的概念，在中国辞书中大致可以找到如下两种定义：一是，得到国家法的承认，并由国家强制力予以保障的习惯；二是，在一定区域内存在，并被一般人认为具有法的约束力的习惯、常识、惯例。两种概念的根本差异集中于一点，就是不具备国家强制力的习惯性规则是否可以看作“习惯法”。对前者概念定义可以理解为，不具备国家强制力的习惯规则，纵然有一定的法的拘束力，但因为不能对抗国家法，所以它只是单纯的“习惯”，而不能作为法，即“习惯法”得到承认。与此相对，后者可以理解为，习惯规则尽管不具备源于国家的强制力，但只要具备一定的条件，就应该作为“习惯法”予以承认。

四、结语

中国地大物博，民族众多，绵延五千年的文化使得各种习惯存在我们每个人的周围，也许遗留下来的习惯并不都符合社会的发展，但是有些合理的有着积极意义的习惯仍然保留了下来，不符合时代需要的习惯，如一夫多妻，等级制度等等都已经被现代社会所淘汰，有些习惯流传很久，仍然在规范社会行为方面起着很重要的作用，只一味的抛弃旧时代而不合理借鉴传承有利的东西，反而会让生活在新社会的人们无所适从，所以对有积极意义的习惯应该加以疏导，以具体的条文规范之，纳入未来的民法典中，才能使民法典不单单是纸上谈兵，其中的规定才能更加贴近大家的生活，更加完善。

参考文献：

[1] [美]理查德·A·波斯纳.道德和法律理论的疑问[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2001.

[2] http://liuxinjie.fyfz.cn/art/481574.htm[刘昕杰].民国民法中的典权：权利话语与司法实践——以新繁县档案为研究对象.

[3] 曹诗权，陈小君，高飞.传统文化的反思与中国民法法典化[J].法学研究.

[4]http://www.chinalawedu.com/new/16900_174/2009_6_17_ji08603354201716900220988.shtm民事习惯的动态法典化（下）.

[5] 艾伦.沃森.民法法系的演变与形成[M].北京：中国政法大学出版社，1992 .

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