在经济全球化和人类智力成果全球化的今天，专利权这种无形财产的交易已经在贸易领域占有重要地位。与传统民法中的有形财产交易相比，专利权这种无形的财产交易更具复杂性，并且相关制度和理论还有待于进一步成熟。其中，从属专利就面临着这样的问题。在现有法律中并没有给从属专利下一个法律定义，只是把它作为强制许可的一种情形在《专利法》第51条中予以规定；在学者的著作和教科书中也没有对从属专利进行详细研究，多是按照立法模式将其作为强制许可的一种情形一笔带过。然而从属专利在实践待于解决的问题很多，有很大的研究空间和研究价值。本文中，笔者仅对从属专利在专利实施许可合同中面临的理论和实践问题谈谈自己的浅见。主要涉及四个方面：从属专利的许可是否以基础专利许可为前提；从属专利许可的专利使用费问题；从属专利许可的权利瑕疵担保范围问题；以及从属专利许可转让问题。

一、从属专利概述及其与基础专利的关系

从属专利在许可证合同中产生的问题主要是因为对基础专利的考虑。这就需要先讨论从属专利的概念、性质，以及与基础专利的关系问题。

   （一）从属专利的概念

   从属专利又称依存专利，是指在前一专利的基础上发展出后一专利，而后一专利的实施需依赖前一专利实施，后一专利就属于前一专利的从属专利。从属专利的构成要件包括：其一，从属专利全面覆盖了基础专利独立权利要求的全部技术特征，并且增加了新的技术特征；其二，相比基础专利，从属专利具有显著经济意义的重大技术进步。值得强调的是，从属专利的认定相比一般专利的要件更严格，在要求专利的技术价值之外还要求有显著的经济价值。

（二）从属专利的性质

从属专利权是独立专利权。从属专利名称中虽然有“从属”两字，但从属专利是具有独立性的权利。在权利界定理论上，判断一项权利是否具有独立性往往要从权利的内部制约和外部制约两方面来考虑。权利的内部制约包括权利的存在和处分的独立性，权利人行使权利的独立性，以及是否受其他权利处分的影响；另外，要考虑外部制约是否适当和确定。虽然从属专利的实施有赖于基础专利的实施，并要经过基础专利权人的授权，但从属专利的取得是源于专利部门的合法授权，其存在不受基础专利限制。并且基础专利的处分不会对从属专利产生影响。另外，从属专利权的外部制约主要表现为基础专利的限制，但强制授权制的存在使得这种限制不会实质上阻碍从属专利的行驶，因此从属专利权的外部制约是符合“适当且确定”的。可见，从属专利权具备独立性权利的法理基础。从合理性看，从属专利虽然是在基础专利的基础上发展产生的，但其相比基础专利已经具有重大技术进步和创造性了，从属专利应该具有自己独立的显著地位。况且绝大多数专利创新都是“站在巨人肩膀上”，“模仿对知识本身和产业的发展是必要的，所有的知识创造都带有模仿成分，甚至不能离开模仿”，[1]这一点在实用新型专利中更为明显。因此，从属专利距离一项新的专利仅有一步之遥，且自身具有显著的价值意义，否定其独立性是不公平的。

从属专利权是完整专利权。从属专利既然是独立的专利权，也应该是一项完整专利权，即普通专利权的内容同样适用于从属专利权。因此，从属专利权的内容包括：独占实施权、许可实施权、转让权以及其他权利。其中，从属专利人的独占实施权的行使必然会落入基础专利的权利范围内，因此需要经过基础权利人的许可。这看似给从属专利权造成限制，但是强制许可制度的存在保证了其权利的完整行使。但另一方面，基础权利人对从属权利的强制许可也使得从属专利权人的独占实施权对基础权利人失去对抗性。但基础专利和强制许可制对从属专利的限制范围是适当且较小的，没有影响到从属专利权的实质行使，并不因此否定其完整性。

（三）从属专利与基础专利权的关系

从属专利与基础专利是相互独立的两个权利，但从属专利的实施必然会落入到基础专利的权利要求范围内，因此实施从属专利要先被授予基础专利的实施许可。即便如此，从属专利仍是具有完整性和独立性的权利，该权利的存在、行使和变动有其独立的体系，且只受从属专利权人的意志支配。因此，在理论和实践处理中应将从属专利和基础专利分开对待，不能将从属专利“绑定”在基础专利之上。

二、从属专利在专利实施许可合同中的困扰

自20世纪60年代起，专利许可证贸易已经成为当今世界的主要贸易类型之一。由于贸易标的具有无形性和不确定性特征，专利许可证贸易是对传统民法交易的一个挑战，而目前的立法和理论研究还不够成熟，因此专利许可证贸易的风险较大，纠纷繁多。而从属专利的确定有给专利许可证贸易带来了新的困扰：

（一）从属专利许可是否已基础专利许可为前提

   因为从属专利权是完整性权利，就自然包括实施许可权，从属专利权人将自己的专利许可他人实施的权利是毋庸置疑且不受限制的。但从属专利的实施主体无论是专利权人自己还是被许可人都会落入基础专利的权利范围内，因此都应得到基础专利授权。根据强制许可制的规定，从属专利权人实施专利在得不到基础专利许可的情况下可以申请强制许可，而从属专利权人不能分许可。问题就在于这会对从属专利权人的实施许可权产生严重限制：因为，根据我国《专利法》51条的规定，有权申请强制许可的只限于专利人，而从属专利被许可人取得许可的目的就是实施专利，被许可人既没有申请强制许可的权利又不能被分许可，其实施专利的目的能不能达到完全取决于基础专利权人的意志，很可能造成被许可人无法实施专利，这样的风险也会反过来限制从属专利权人的实施许可权的行使，这是对从属专利独立性和完整性的悖论。解决这一问题就要探讨是否也应授予从属专利被许可人对基础专利的强制许可请求权。

    1.同意被许可人有强制许可请求权，则会产生以下问题：

    （1）搭便车。与基础专利权人有竞争关系的被许可人无法与基础专利权人达成许可协议，却能通过与从属专利权人达成许可协议进而获得基础专利许可。

    （2）在交叉强制许可的情况下，从属专利权人和基础专利权人的权利不对等。在基础专利和从属专利交叉强制许可的情况下，如果同意从属专利被许可人有强制许可请求权，则基础专利权人无权将被许可的从属专利分许可出去，而从属权人却可间接将基础专利分许可出去。

2.不同意许可人有强制许可请求权，则会造成以下悖论：

损害了从属专利的独立性和完整性，使得从属专利在很大程度上丧失价值。一般情况下，“在获得一项专利后，专利权人未必一定自己实施。他可能不具备实施条件，也可能有其他方面的考虑，因此通过签订许可实施合同的方式许可他人实施专利权，并收取专利使用费。”[2]如果从属专利权人不是企业或其他经济组织，而该专利发明与生产经营活动直接相关，限制其许可实施的权利则会导致从属专利权人因不能实施或充分实施其专利而无法盈利，并可能导致该专利因不能缴纳年费而被提前终止，这对从属专利权人是极不公平的。因此，从属专利有行使实施许可权许可他人使用专利的理由和必要。另一方面，从属专利较基础专利有显著的技术进步和经济价值，被许可人选择从属专利许可交易而不选择基础专利就是看重其这一价值，如果被许可人得到从属专利许可但得不到基础专利许可，则仍旧无法实施该专利。从属专利人就会实际上丧失许可专利实施的权利，损害其权利的独立性和完整性。

3.从利益衡量得出的结论

首先，从属专利比基础专利在技术上具有更大的进步，在经济上具有更显著的价值，对从属专利有鼓励和充分保护的必要；而对基础权利的保护更多的是对法律制度的考虑，强调“在先申请原则”和对原专利权人的保护。但对一项权利的保护不能对社会发展造成不利也不能对他人的权利造成损害。如果过多强调对基础专利的保护使得从属专利的新技术不能推广，经济效用无法得到最大发挥，并导致生产成本被人为控制在较高水平，则会对社会先进生产技术推广和社会福利产生不利影响。另外，“专利权是法定权利而非自然权利，因此不存在这样的天然逻辑——专利权人是神圣的，专利权人遭受的任何不利都需要得到补偿。”[3]对基础专利的保障不能对从属专利权造成损害，如果基础专利人无正当理由拒绝交易，严重限制了从属专利人权利的正当行使，则应认定其构成专利权的滥用，[4]适用《专利法》48条第二款，认定为垄断行为并予以强制许可。

其次，以从属专利实施为目的的强制许可与以“公共利益”为目的的强制许可具有本质上的不同。前者中对基础专利的保护如上文所述更对的是对法律制度的考虑，基础专利本身比起从属专利已不具有技术上的优势，但为专利制度稳定的考虑给予基础专利人保护，让“落后技术限制先进技术”；而后者中的专利本身是先进技术，为“公共利益”需求而作出特别贡献，因此对前者的保护标准应低于后者。

另外，也有学者将专利被许可人纳入专利权主体中，认为是专利权的继受主体，是拥有部分权利的不完全主体。[5]这样也可以将从属专利被许可人认定为专利权人，从而拥有强制许可请求权。

（二）从属专利许可中的专利使用费问题

从属专利许可的专利使用费计算应该只包括从属专利比较基础专利额外的那部分技术的使用价值。这是因为：其一，专利权人之所以可以要求他人支付专利许可使用费，是因为他在获得专利的过程中付出了劳动，并进行了投资。对于从属专利覆盖基础专利的那一部分，并非是从属专利人的智力成果，而是基础专利人的智力成果，因此不能按照从属专利所包括的全部技术来计算专利使用费，否则从属专利权人会构成不当得利。其二，根据强制许可的制度规定，从属专利权人不具有分许可权，从属专利人也无权收取基础专利部分的许可使用费。当然，如果基础专利权人与从属专利人之间有约定，赋予从属专利权人分许可权，从属专利人应将基础专利部分的使用费支付给基础专利人。另外，这种情形下的强制许可使用费应更多体现其私利性而不是公益性，但同时要避免基础专利权人利用较高使用费对从属专利产生严重限制。

（三）从属专利许可的权利瑕疵担保范围

   关于从属专利许可的权利瑕疵担保范围的争议主要在于是否应包括对基础专利的瑕疵担保。笔者认为，既然从属专利与基础专利之间是相互独立的，且分别进行许可，那么应各自对自己许可的权利承担瑕疵担保责任。从属专利人仅应对从属专利中没有覆盖基础专利的那一部分权利承担瑕疵担保责任。这其中可能出现的问题就是，在得到从属专利许可之后，基础专利被撤销或宣告无效，此时被许可人无法得到基础专利许可，如何实施从属专利。这种情况下，笔者认为从属专利权人也不承担瑕疵担保责任，因为从属专利的权利要求书之所以引用基础专利是因为对该专利公示的信赖，在这种情况下从属专利人没有任何过错，不应要求其承担责任。相反这时为保证从属专利的有效，且从属专利也包括原基础专利的技术特征，因此应将原基础专利归入从属专利，使其变成完全专利。

（四）从属专利许可证的转让问题

从属专利是一种独立的、完整的专利权，从属专利权人享有完整的许可实施权利，也有选择许可合同类型的权利。因此，从属专利许可证是否可以转让要取决于从属专利权人与被许可人之间的约定。但是，应该注意的是从属专利许可证的转让并非没有限制：首先，如果基础专利权人授予从属专利人分许可的权利，那么专利许可证的转让是否包括基础专利部分要取决于基础专利权人的同意；其次，如果被许可人因强制许可得到基础专利的实施权，那么从属专利许可转让时，基础专利许可不能转让。

结论：因为从属专利权的独立性和完整性，在专利许可中，从属专利的许可实施，收取使用费，权利瑕疵担保和许可证转让等都应与基础专利分开对待。从属专利的许可合同受基础专利的影响情况要根据基础专利人与从属专利权人的约定。另外，为保证从属专利权的独立完整性，应该避免基础权利对其造成过度的限制，因此在从属专利许可中，将基础专利的强制许可请求权应推广到从属专利的被许可人。

参考文献：

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[2] 刘银良 著：《知识产权法》[M]，高等教育出版社，2010年11月第1版，P119。

[3] 李春晖 著：《专利丛林中的食人树——也议专利间接侵权制度》[J]，载于张海旭

主编：《知识产权战略与实务》[C]第6辑，法律出版社2011年1月第1版，P18。

[4] 张冬 著：《专利权滥用认定专论》[M]，知识产权出版社，2009年9月第1版，P158。

[5] 吴汉东 主编：《知识产权制度基础理论研究》[M]，知识产权出版社，2009年8月第1版,P31。

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