从实证主义法学视角试论死刑的正当性

                                 文/黄港

摘要：根据我国目前的刑法规定，死刑是最严厉的刑罚。贾宇教授曾说，判处死刑无论“对杀人的一方和被杀的一方来说，都是天大的问题”。虽然，近些年来，随着学者的奔走呼吁，我国的刑法中规定的刑罚逐渐走向轻刑化，但是“死刑”的存废问题仍然存在较大争议。而实证主义法学的定义，学界通说是孔德所作出的，他认为神学阶段、形而上学阶段、实证主义阶段是人类从幼稚到成熟所必须经历的三个阶段，而实证科学才是真正的科学。实证主义法学的实质就是反对自然法学追求至高真理的做法，强调社会实效性和权威性。本文通过对死刑存在的社会实效性、权威性加以论述，以期从实证主义角度出发，论证死刑的合理性。

关键词：实证主义；死刑；正当性

1 死刑存在的权威性

在实证主义法学的观点看来，首先默认法律本身的正当性，不苛求去解答“法律是什么”这样的终极问题。基于此，死刑的存在的权威性，可以以刑法本身的权威性一言以蔽之，因为两者之间是法律条文和法律部门的关系。所以，笔者想通过证明刑法的民意基础去证明刑事立法的权威性，通过证明司法的权威性去与拉兹的证成理论相互呼应。

1.1 死刑存在民意基础

实证主义法学家认为,法的最终渊源是立法者的意志,而其最终的约束力是政治强制:他们把国家奉为神圣。笔者以为死刑就是立法者意志的典型体现，以中国奴隶制五刑到封建五刑，再到清末的新五刑，再到现代刑罚的五刑，体现的趋势就是肉刑从轻逐渐到消亡，取而代之的是自由刑的出现，但是死刑除了方式上变得人道以外，其存在从未撼动过。时至今日，在刑法学理论界对此诸多非议时，仍然未能撼动分毫。胡云腾博士提出的中国废除死刑的百年构想，主张“我国废除死刑的进程应分为三个阶段:(一)从现在起(1995年———笔者注)到2010年左右，为大量废除死刑阶段。届时，将现行刑法中的死刑罪名限制在15个左右(军职罪死刑除外);死刑复核权全部收回最高人民法院;死刑实际适用数量降为现在的十分之一左右。(二)从2010年到2050年左右，为基本废除死刑阶段，届时，死刑罪名只保留故意杀人、叛乱、恐怖活动等2—3种;每年适用死刑的数量，再降为2010年的十分之一左右。(三)从2050年到2100年，为全面废除死刑阶段，即法律上没有死刑罪名，实践中不适用死刑。”从目前来看，我国存在死刑的罪名仍有46个，即使去除一些实践中不常用的死刑罪名，胡云腾博士的设想中的第一阶段仍然未能达到。

就死刑废除问题而言，学界对此讨论已经非常精细化了，为什么在立法中仍然迟迟未体现呢？得益于我国立法体制“人民代表大会”。我国的立法制度表明了，我们的立法本身是人民的合意产生，但死刑的废除未能在这样一种合意中达成一致，足以见死刑存在的民众基础。当然，关于民意的公正性问题，有学者提出了质疑。如陈兴良教授提出，民意具有朴素的、直观的特征，但也具有一定的非理性。梁根林教授认为，集体意识具有两面性，理性与情感、正义与非正义交织于民意中。“阿罗不可能定理”从逻辑角度证明了这一理论的缺陷。但是根据实证主义法学的观点，不考虑应当性的问题，立法法本身就应当是这样的，这是一种实效性的考量，因为目前阶段一味地对法律进行形而上的考量是非常不利的。因为笔者认为，人文社会科学是不可能被证成的，因为它们不同于自然科学，可以做到原理和现象相互印证，人文社会科学大多建立在主观思想的基础之上。法学也是如此，笔者主张实证主义法学，对法律的形式和内容上的考量。如此说来，法律具有相当的民意基础，这是其权威性的体现。

1.2 司法的权威性

法律实证主义者在寻找法律权威的实在性基础，如奥斯丁将法律界定为主权者的命令，凯尔森将法律界定为基础规范的授权，哈特将法律界定为主要规则和次要规则的结合，均体现出法律实证主义者将法律权威根植于特定的社会事实的努力，他们不认为法律的权威来自法律在道德上的正当性，而是坚持认为法律的权威来自法律在实践中得到服从的事实。笔者认为，这一权威体现在我国，就是“让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”，这是一个最美好的愿景，也是法律权威最有效的体现。死刑判决无疑是所有案件中最能够体现这一观念的。所以，在死刑存废问题在此处存在矛盾焦点。有学者认为，死刑判决存在不可逆转性，一旦存在冤假错案将导致司法不公的严重后果，如“内蒙古呼格案”“聂树斌案”，所以为了维护司法的权威性，应当废除死刑。笔者认为，这种观点混淆了司法公正与程序正义的差别。现实证据表明，包括“内蒙古呼格案”“聂树斌案”的存在有一定的历史背景的原因，而最直接的原因在程序公正未能保证，两案的侦查机关都动用了极其恶劣的刑讯逼供手段，而刑讯逼供是导致冤假错案的直接原因。由此看来，判处什么样的刑罚本身不会对司法权威产生任何影响，但是在司法过程中本身程序不公才是导致司法权威性下降最主要的原因。

2 社会实效性

“超越经验的知识不是真的知识”是孔德提出的实证主义的口号，同时另一位实证主义法学家也提出了类似的口号“法律的生命是经验而不是逻辑”。当然，笔者认为此处所强调的“经验”并非被传统理论所诟病的经验主义思维，而是强调法律本身应当具有实际效果，做到具体问题具体分析，而不是去强调仅仅进行规范性研究，死刑存废问题也是如此。

2.1 死刑存在具有历史合理性

康德、黑格尔所提出的“功利主义”在刑法中体现的非常明显，刑罚产生的理论依据来源于此，“以牙还牙、以眼还眼”的报复观念是从受害者角度做出的相对公平的理论总结。当现代理论反驳时，存在说“缺牙缺眼”的人如何达成同态报复？以此去否认这一观念事实上的不合理。但是，笔者认为，这种观念在现代通过自由刑、财产刑、生命刑体现的时候，这一反驳不攻自破。而且，往往这种替代方式还能称为是一种进步观念的体现。死刑的存在是这一观念最大程度的体现，当然，实践中因为杀害一人被判处死刑的情况是非常少的，如果存在强奸、抢劫等恶劣情况时，判处死刑也并无异议，不判处死刑反倒会引起更为强烈的社会反响。这里不讨论社会舆论对于司法审判的影响问题，但是法官判决时完全不受这一因素的影响也是不可能的。所以，当存在这一前提时，死刑的存在就显现得尤为重要。为什么民众会对强奸杀人、抢劫杀人等行为非杀不可呢？导致这一情况的原因基于民众内心根深蒂固的“报复观念”，“天理国法人情”是最高人民法院对各级法院的刑事判决提出的共同要求，而这一要求可以解释为将“社会舆论”纳入裁判考量因素，这为死刑的正当性提供了合理依据，因为多个权威统计机构针对“死刑存废”问题的社会调查结果都是及其统一的-------超过百分之90的社会民众认为死刑不应当废除，数据来源于课题组与北京大学中国社会科学调查中心合作进行的中国家庭追踪调查(ChinaFamilyPanelStudies，CFPS)项目。简言之，中国民众的死刑观念偏好是:极度认同报应观念，同时高度认同威慑观念。

2.2 死刑符合刑罚的目的性

关于刑罚的目的，主流观点认为针对一般预防，我国的观点认为一般预防兼特殊预防。一般预防的对象是社会公众，费尔巴哈提出“刑法是对社会的威吓”，这是一般预防所强调的。当然，我们承认刑法的目的是一般预防的前提是承认“自由意志”，只有当行为人具备自由意志时，我们才能承认对其实施的犯罪行为进行惩罚能够满足一般预防的效果；而根据龙勃罗梭等学者提出的“天生犯罪人理论”，犯罪被赋予了特定化的因素，那么就说明刑法的目的只是对特定化的人群进行预防，那么刑罚的目的基础也就不存在了。当承认这一理论以后，我们就可以认为犯罪人的犯罪行为实际上是个人的自由意志决定的，而当行为人实施了犯罪行为以后必然默认了应当受到刑罚的法律后果。行为人不一定能够获知自己的行为会被判处死刑，但是死刑针对的本身就是严重犯罪，而根据一般人的观念，杀人放火的行为可能被判处死刑是完全合理的。所以，死刑其实也是行为人本身默认承受的法律后果。

3 结论

经过上述理论分析，结合实证主义法学的观点通过从社会实效性、权威性方面去证明死刑存在的合理性。自贝卡利亚首次提出废除死刑后的300多年的时间里，问题的争议焦点似乎都聚焦到了死刑的人道性、死刑对预防犯罪的功利主义上。而笔者认为关于死刑人道主义的观点是典型的自然法学派追求至高原理的做法，陷入剥夺他人生命是否符合人道主义的思维僵局中，笔者认为人道主义是善念的无限放大，但是这种无限放大的善念不具有普世性。而对于预防犯罪问题，无论从历史角度、还是传统观念而言，死刑的存在确实能够达到一般预防和特殊预防的刑法目的。至于学界对此的质疑，笔者个人认为，对预防效果的实证研究容易取得，但由于存在信息不易得、样本数量不够、地域限制等因素，也容易被质疑，但是反对者更无法举出有相当性的理论依据时，我们可以认为这是一种符合实证意义的观点。

参考文献：

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[5] 梁根林,马永强.中国民众的死刑观念:观察、猜想与解析[J].清华法学,2020(06).

[6] 陈兴良.刑法的格致[M].法律出版社,2008.

（作者单位：西北政法大学）