海外代购商标平行进口合法性浅析

文/赵普祥

摘要：海外代购满足平行进口的基本要素，适用于商标平行进口的相关理论。海外代购难以使消费者对商品的来源产生混淆，也不会对品牌商的商誉造成损害。我国现行商标法未和专利法同步对平行进口问题立法规定，因而实践中国外品牌商借此提起恶意诉讼，浪费司法资源，损害代购人和消费者的相关利益。因此，我国立法机构应当明确海外代购的法律地位。

关键词：海外代购；平行进口；权利用尽原则

海外代购在推动贸易全球化的进程中，成功地改变了网络消费者的购物方式并在人们心中占据了重要的地位。尽管海外代购能够满足不同主体的利益需求，但其在自身发展的过程当中仍存在着许多法律问题。海外代购因其行为的无序性和相关法律的缺失使得消费者、代购实施人和商标权人间的权益都难以得到很好的平衡和保障。基于我国现行《商标法》及其他法律规范对平行进口问题法律规制的缺失。本文将对商标产品平行进口的相关理论和国际条约进行分析，回归商标法保护核心，阐述海外代购是否侵害商标所体现的商誉，试提出几点相关建议。

1 海外代购涉及的平行进口理论

所谓平行进口,是指在国际贸易中,当某一知识产权获得两个以上国家的保护时,未经知识产权权利人或者独占许可证持有人的许可,第三人所进行的进口并销售知识产权产品的行为。对于平行进口问题的研究，学者大多是从知识产权的权利用尽原则角度出发。1873年美国在Adamsv.Burke案中通过判例首次确认了权利穷竭原则。权利穷竭原则是对知识产权权利的一种限制，指知识产权权利人在授权的状态下，出售知识产权产品其权利即被视为用尽，其无法对已售出的产品做出任何限制。权利用尽原则虽与知识产权保护关系密切，其本质是为防止知识产权人权利的过度扩张和滥用而做出的重大限制。地域性是知识产权的基本特征和原则，在现代法制国家受到继承。与其他知识产权一样，商标权具有地域性。根据知识产权的地域性特征，权利用尽原则可分为国内用尽与国际用尽两种情况。

平行进口产生的根源在于相关的知识产权商品在不同国家地区内标价不同具有相当可观的利润空间，从而引发进口商平行进口行为的出现。海外代购实际也是平行进口的一种，适用于商标平行进口的相关理论。在海外代购这一商品交易模式上，代购人基于消费者的购物意愿从境外购买相关商品再进口至国内这一系列行为与其他知识产权产品的平行进口无异。代购人在海外市场中购买已被投放流通的商品后，商标权利人从中已能够收回成本获得所期望的利润。若是严格地遵从商标权地域性穷竭原则，任何将已经购买的商品进口至其他国家地区的行为都有可能产生商标侵权的风险和法律责任。

2 海外商标权人及职业打假人“恶意”诉讼问题

海外代购是一种由买方、代购方和卖方三方参与完成的跨境商品及服务交易模式。电子平台下的海外代购将处于随时被诉商标侵权的可能，海外代购产业背后存在的法律隐患仍未得到有效解决。

商标权人通常认为采用海外代购模式扰乱了某一地区的价格体系、影响商品或服务所积累的品牌商誉、削弱品牌商在本地实体店的销售利润。2017年，杭州市余杭区法院判决了一个海外代购UGG雪地靴导致的商标侵权案，在淘宝平台上从事跨境代购的网店被判构成侵权。余杭法院认定跨境代购的卖家有义务了解到代购商品入境后可能造成侵权，但没有尽到这个注意义务，仍然从事了代购行为，构成对德克斯公司的商标侵权。类似于UGG商标案因海外代购而被提起侵权诉讼的案件不在少数，如九球杆品牌、宠物食品品牌的跨境电商也同样受到了来自境外商标权人的狙击。在现有的商标法律框架内，国外商标权人亲自或授权国内代理商向海外代购者提起诉讼已成为其遏制平行进口最直接有效的方式。因此有必要分析解决好此类问题，对经济模式的创新、商标权人、消费者等不同利益的保护和法律风险防范起到至关重要的作用。

在商标权人抑或是某些“职业打假人”提起恶意诉讼后，处于电商平台下的海外代购者都将随时承担着被判决侵权的风险。与传统实体经营相比而言，海外代购能够极大地降低消费者的时间和购物成本，给予其更多对商品的自主选择权。从某些消费者和商标权人恶意提起侵权诉讼的角度来看，面对潜在的法律隐患、高额的诉讼赔偿及相关海外代购法律保护的缺失都将导致海外代购者从事本行业积极性的降低，影响整个代购产业的发展。

3 海外代购是否会侵犯商誉？

我国在2013年修改商标法时确立了商标先用权制度。商标先用权设立的意义在于保护在先使用人因对在先商标的持续使用而赢得的商誉，并保障这种商誉不至于因注册商标的出现而归于无效。2015年商标法第3次修改中除了相似性要件后还加了混淆可能性要件，混淆可能性是商标侵权判定的核心要件。

从世界各国或地区商标法来看，混淆可能性标准触及到商标法立法设计的最根本问题。分析海外代购是否具有一定的合法性也应当以此为基石。海外代购行为是否会引起消费者的混淆，有观点认为，对于平行进口中而言，进口的商品是产地不同的真品，但真品之间也依然有可能导致混淆可能性的产生。笔者对此持否定态度，对于商誉的侵害应当从多个方面进行考虑。首先，海外代购体现为特殊形式的平行进口，完全满足平行进口的基本要素，平行进口的商品必须是合法制造的真品，是正宗货，不是假货、冒牌货。海外代购若是代购假货，也就不能被称为平行进口，更不会存在是否是侵害商誉的问题。其次，在双方合意代购的过程当中，消费者对自己所欲购买的商品会进行一定的信息检索，如果消费者想要购买的商品在国内没有现货或未能上市过，在其收取货物之后难以对其质量与其他正品做出一定的有效对比和评价。这样一来，很难认定消费者对代购商品产生来源上的混淆，海外代购也很难侵蚀商标权人的商誉。

4 对我国海外代购立法规制的几点建议

世界知识产权组织在《发展中国家发明示范法》中规定了涉及到专利平行进口的进口权。欧洲法院通过一系列判例确立了欧盟范围内的权利穷竭原则。但目前来说，我国商标法中却未对商品的权利用尽和平行进口问题有明确的条文规定。针对商品的平行进口，笔者认为，我国应该采取以下措施逐步应对海外代购中出现的法律纠纷。

第一，将权利国际用尽原则作为地域性保护的例外。从当前情况看，私人权利和公共利益已经成为知识产权法的两大价值构成，两者之间的利益协调贯穿于知识产权法的整个立法、解释和适用过程。承认商标权人权利的全球性穷竭，不仅意味着在两大价值动态平衡的过程当中有效遏制权利人从中获取额外经济利益的行为，更重要的是能够满足公众对于商品的合理需求。依据TRIPS协议中关于以及确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍的规定。在面临两者的价值选择上也应结合我国国情具体作出一系列的政策导向。

第二，应当允许对商品的海外代购行为。立法当中首先要解决的问题是完善平行进口的规定，借鉴我国现行《专利法》第69条第1项关于专利产品平行进口的规定，将其在商标法中明确提出。海外代购势必会带来诸多潜在的法律问题。从现有的我国所加入的知识产权国际保护公约来看，各国通过国内法自行立法规定平行进口已然成为共识。但在面临该问题时具体采取何种立场取决于各国传统法律、经济政策的导向。

5 结语

在面对国际环境不断变化和国内消费者需求日益增长的情况下，各国对知识产品的平行进口限制逐步放宽，认定其具有一定的合法性。笔者认为，第一，海外代购涉及到了权利人和社会公众利益衡量的价值导向，有必要在两者间进行一定选择；第二，在销售来自境外的商品都属于首次流通于市场的正品，代购人将其进口至国内再次销售难以引起消费者的混淆，更不会产生对品牌商商誉的损害；第三，适用权利国际用尽原则能够防止某些商标权人和“职业打假人”滥用权利获得额外利益，避免对国内代购人提起恶意侵权诉讼。

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（作者单位：西北政法大学）