非法吸收公众存款罪的刑民交叉问题研究

文/马源

合法的民事借款在某些情况下会导致违法犯罪行为的发生，判令追缴集资人违法所得，并返还集资参与人，其中借款合同会涉及到民事责任的承担，在实体和程序的处理中会产生争议。一般情况下，刑事案件结果的认定会对民事判决产生很大的影响，不利于集资参与人即出借人利益的维护。当然，刑法判定为非法吸收公众存款罪后，借款合同的效力会使出借人利益受到影响。本文以集资参与人的角度，讨论非法吸收公众存款罪中的刑民交叉问题。1 集资参与人的地位认定非法吸收公众存款罪是刑法中的罪名，但并未直接规定其中参与集资行为的性质，所以一般情况下很难认定构成犯罪。这些集资参与人积极参与其中的重要原因是参与人存在侥幸心理，以及想要取得投资回报或者利息。因此在非法吸收公众存款案件中的集资参与人即存款人是否属于被害人，大家争论不休。

关于集资参与人的地位，理论和实践中主要存在以下观点：

1.1 集资参与人是被害人

根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，自然人之间的借贷利率以全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为保护的上限，取代了原来的24%、36%的规定，大幅度降低了保护上限。存款人有权利将自己的财产置于高风险的投资活动中，在按期无法获得存款利息的情况下，受到的财产损失无疑是巨大的，应具备被害人的身份。

1.2 集资参与人为证人

在现代市场经济的快速发展中，存款人有选择的自由，但明知吸收人没有存储存款的资质，还积极参与其中，其行为具有扰乱国家金融秩序和危害社会的可能，不应认定为被害人。还有观点认为，此类案件案发的原因是吸收人的资金链断裂，无法按时偿还存款人的本金和利息，存款人追回款项的可能性不大，但在这种情况下应将其列入受害人，而不是刑事诉讼中的被害人。

1.3 集资参与人是否属于被害人应坚持主客观相统一的原则

将集资参与人分为三种情形来讨论，一是集资参与人的利益未受到损害甚至还获得利益，即其存款已被还本付息，只能作为证人；二是明知或以其他方式可以获知这种行为是不合法的，同时吸收人没有资质，集资参与人主观存在过错，因此仅能作为证人；三是仅想要取得高额利息，主观上对此行为非法并不知情，且有实际的损失，以被害人的身份起诉。

以上的第三种观点，对集资参与人的客观财产损失和主观认知结合进行分析才能得出答案。但主观心理的认定很难，所以在司法实践中很难操作。所以，对于非法吸收公众存款犯罪中的存款人，我们要在一般人的视角判断对法律的了解情况、经济形势的判断，不能因为不具有专业的知识或者想要取得高额利息的人性过错就不承认其在法律上应享有的权利。当然，被害人的地位并不受其主观或行为过错的影响，但加害人的定罪量刑要受到影响。2 程序方面：刑民交叉案件的处理程序本文以被害人权益保护的角度，根据非法吸收公众存款罪刑民交叉案件的不同审理方式，对非法吸收公众存款案件处置方式的优劣进行评价，以期从中得到更好处理此类案件的方式。2.1 先刑后民我国一直采用的是先刑后民的处理模式，所谓“先刑后民”，是指在民事诉讼的审理过程中，发现此案件同时符合刑事案件的受理条件，将其移送给公安机关，民事诉讼的审理就应当中止，具体等刑事诉讼判决出来后决定是否继续。

先刑后民是历史传统的延续，刑事诉讼的认定标准与民事诉讼相比要严格，结果直接关系到相关权利人的权利，有利于节省诉讼时间。但先刑后民的缺点是明显的，首先，对于非法吸收公众存款罪中的被害人另行起诉请求赔偿，法院往往以已经做出刑事判决为由驳回起诉。当然，刑事判决追缴刑事认定事实的损失，属于间接剥夺被害人请求民事赔偿的权利；其次，民事部分的审理要在刑事之后或者以附带的方式审理，刑事部分一直无法查破会耽误借款人及时获得赔偿。2.2 刑民并行随着非法吸收公众存款犯罪的频发和社会对私权的保障，一部分人主张采取“刑民并行”模式，不用等到刑事诉讼审判结束，同时可以提出民事诉讼，二者相互不发生影响。两者分别为独立的诉讼程序和判决，也可以刑事判决作出后再主张承担民事责任，双方不发生吸收关系。若审判的民事判决认定的事实有误，不是通过刑事诉讼程序直接判决认定或者撤销已经生效的民事判决，而是以审判监督程序的方式来纠正民事判决中的错误。

对于另行起诉的问题，区别于民事诉讼，刑事诉讼不包括精神损失的赔偿和借款合同中的利息，若另行提起民事诉讼不被允许的话，被害人很难再通过请求担保人承担担保责任的方式来获得救济。因此，如果刑事判决未责令退赔，集资参与人就本息提起民事诉讼时，法院应当受理，不应驳回。若刑事判决退赔，集资参与人不属于刑事案件中的当事人，并不具有程序性权利，不允许另行起诉其权利就无法获得救济。2.3 先民后刑先民后刑是一种特殊的刑民交叉案件的处理方式，民事诉讼的结果影响后续刑事审判的内容，例如知识产权类的犯罪，应当先适用民事诉讼程序确认侵权的存在并采取措施阻止其继续发生。在非吸罪中，保证合同下担保人和吸收人欺骗存款人，根据《担保法解释》第41条规定，存款人可以自行起诉担保人和吸收人。

司法实践中采用的“先刑后民”模式有其相应的弊端，吸收人若涉嫌犯罪，在过程中签订的合同也一般会被认定为无效，吸收人甚至连签订合同时约定的利息都无需赔偿，责任反而减轻了，与市场经济的发展规律不符。我们可以尝试分开判断其中涉及的刑民问题，即讨论刑民并行模式下合同效力问题。3 实体方面：非法吸收公众存款罪下的民间借款合同效力3.1 分析非法吸收公众存款罪中借款合同效力的重要性非法吸收公众存款案件中的集资参与人，在与吸收人单个的借款合同中被称之为出借人。吸收人即借款人一般是以民间借贷的方式或者以单位具备存款资质但提高利率方式来吸收公众存款。

对合同效力的认定有争议，公法规制犯罪行为，私法认定借款合同的效力，我国在两者的较量中一般以公法为主导，那么一般情况下会认定合同是无效的，不仅会损害出借人的利益，而且不利于法治的建设，出于对这两方面的考虑，分析借款合同的效力都尤为重要。3.2 非法吸收公众存款罪中的借款合同是否有效若刑事判定有罪后，借款合同的效力如何认定，各个学者间存在不同的意见。3.2.1 有效说此观点认为，借款合同的效力与非法吸收公众存款罪的定罪量刑无关，仍为有效。原因有以下几点：首先，刑民的认定标准不一样，刑法是对民间借贷行为整体进行认定，而民法仅单独调整合同的效力和标准，其主要以合同的生效条件来判断，一般情况下完全民事行为能力人双方进行民间借贷，并且意思完全真实，未故意规避法律，应当认定为合同有效。其次，合同无效的情况下，判定有罪的借款人存在过错的话，只是偿还本金和同期银行利息，而非约定的高额利息；当然双方都没有过错的，借款人只是返还本金，不包括利息，借款人反而会获得利益，甚至借款人主动报案来逃避债务。3.2.2 无效说此观点认为合同是无效的，原因有以下几个方面：其一，避免法律逻辑上的矛盾。如果认定为此罪，借款行为是其中的一部分，那么民事上合同也应该是无效的。其二，违反法律规定的认定事由。根据《民法典》第146条规定，吸收人就是以借款的名义隐瞒其不具备存款资质的事实，非法占有出借人的财产，意思表示不真实，合同应当认定为无效。

综上，合同的效力根据出借人是否具有非法吸收公众存款罪的主观故意来确定，分为两种情况来讨论：一是出借人明知或以其行为可知其还向不特定的人员募集资金，却侥幸投入资金，以其获得高额利润，民法上称作不法原因给付，此行为违反公序良俗，导致合同无效。在非法吸收公众存款罪中，就是支持其返还本金的请求。当然，也有双方都存在错误时，出借人违反的仅是管理性的强制规定，借款人违反的是效力性强制规定，出借人可要求借款人返还本金。二是出借人不知情且不可能知情借款人的非法吸收存款行为，主观上为善意，借款合同应当认定为有效。

本文认为集资参与人应认定为被害人，采取刑民并行的方式确定合同效力。总之，本文所研究问题是目前理论和实践中处理的难点，采取何种方式妥善处理涉及到的刑民交叉冲突、保障被害人即集资参与人的利益，值得我们进一步深入讨论分析。

（作者单位：西北政法大学）