新冠疫情中行政征用行为的合法性

——以甲市征用乙市口罩事件为例

文/郭蕊

摘要：武汉新冠肺炎疫情爆发后，大理市卫生健康局作出《应急处置征用通知书》，征用在途发往重庆、成都的口罩，招致人民对大理市政府的批评。文章结合此案例对疫情防控中行政行为的合法性进行了分析，判断了大理市政府的“截留”行为是征用还是征收；也就征用行为应适用《突发事件应对法》还是《传染病防治法》进行了分析；最后，就大理市卫生健康局无权作出征用决定进行了详细阐述，并提出了自己的一些建议。

关键词：行政征用；疫情防控；行政征收；依法行政

1 大理市政府的“截留”行为是征用还是征收

刘连泰等学者认为，大理市对9件口罩的“截留”系超越权限（对象和地域管辖）、违法进行的征收行为，而非其自以为的“征用”。其主要理由为：征收是取得法人财产所有权的行为；而征用是取得财产使用权，且使用结束后予以返还。大理市截留口罩后进行使用，对口罩取得的是完整的所有权，故该行为应认定为征收。

《宪法》第10条第3款和第13条第3款对征收和征用作出规定。第10条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第13条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。以上是2004年宪法修正案中的新增条款，时任全国人民代表大会常务委员会副委员长王兆国在《关于<中华人民共和国宪法修正案（草案）>的说明》中对征收、征用作了区分。王兆国认为，大理截留口罩、进行使用之后，口罩功能丧失，彻底消灭了口罩的所有权，因而其属于征收。但是该行为同时也可以解读为，在紧急情况下，强制占有、使用口罩，使用后的结果是口罩的功能丧失，该结果源于口罩本身所具有的可消耗的特性，并不能由此否定该行为是一种强制占有、使用财产的征用行为。针对同一行为，之所以出现上述理解分歧，是因为以“所有权是否转移”为区分标准来界分征收与征用，过于夸大了两个概念之间的区别，实质上两者之间的共性大于其差别。针对大理截留口罩行为的性质认定，仍要回归立法文本。

第一，征用行为的性质不因被征用财产是否可消耗而改变。《突发事件应对法》第52条规定，履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，必要时可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资。其他物资既有可能是耐用品，也有可能是消耗品，消耗品被使用之后，使用功能丧失，继而导致所有权灭失，也不会改变该行为本身的征用性质。如果因其使用后所有权就会灭失而将该行为解释为征收，那么针对食物、燃料等物资，在紧急情况下，行政机关就无权征用调配此类物资，显然这种理解并不符合《突发事件应对法》第52条的立法原意。

第二，多部法律中规定被征用财产毁损、灭失的，应当给予补偿，因此征用财产被使用后灭失，并不必然推导出财产的所有权发生了转移。依据《物权法》第44条规及《突发事件应对法》第12条之规定，不仅消耗品在使用后所有权会灭失，耐用品在使用过程中也可能因使用不当而毁损、灭失，故以使用后所有权灭失来判断行为属于“征用”还是“征收”，逻辑并不严密。

2 征用问题中《突发事件应对法》与《传染病防治法》的法律适用选择

《突发事件应对法》第3条规定：“本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。”《传染病防治法》第1条规定：“为了预防、控制和消除传染病的发生与流行，保障人体健康和公共卫生，制定本法。”这次新冠肺炎疫情属于发生了传染病暴发、流行，故属于公共卫生事件。换言之，该时期行政机关有关疫情时实施的行政行为，均在《突发事件应对法》和《传染病防治法》的调整范围。

但显然，《突发事件应对法》的调整范围远大于《传染病防治法》的调整范围，也就是说，传染病防治在突发事件中，属于一个特殊的情况。因此，有关传染病防止问题，需要采取一些特殊的行政措施。故前者属于一般规定，后者属于特别规定。依据《立法法》第92条之规定，这两个法均由全国人大常委会制定，故在此次疫情期间，如果《突发事件应对法》条款的规定与《传染病防治法》条款的规定不一致的，应当适用《传染病防治法》条款的规定。《传染病防治法》没有规定的内容，可以适用《突发事件应对法》的相关内容。

依据《突发事件应对法》第12条及《传染病防治法》第45条之规定，有关征用的规定存在两点不一致的问题：一是征收主体不一致。前者规定，可以进行征用的主体是有关人民政府及其部门；后者规定，可以进行征用的主体是各级人民政府，不包含政府的相关部门。二是征用物品不同。前者规定，可以征用单位和个人的财产；后者规定，可以临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。显然，后者的征用范围小于前者。因此，在这次疫情期间，有关征用问题，应当适用《传染病防治法》第45条规定。

3 卫生健康局无权作出征用决定

《应急处置征用通知书》的落款单位是大理市卫生健康局，并且盖有该单位公章。从外观上来看，征用决定的作出主体为卫生健康局。征用应当遵照《传染病防治法》第45条的规定，依此分析，大理市卫生健康局作为政府的职能部门，并不具有征用主体资格。

实践中，各地纷纷按照法律规定或上级要求，成立疫情防控工作指挥部，统一领导、协调、指挥相关工作。《突发事件应对法》第8条规定了应急指挥部的人员组成及职责。第8条规定，国务院在总理领导下研究、决定和部署特别重大突发事件的应对工作；根据实际需要，设立国家突发事件应急指挥机构，负责突发事件应对工作；必要时，国务院可以派出工作组指导有关工作。县级以上地方各级人民政府设立由本级人民政府主要负责人、相关部门负责人、驻当地中国人民解放军和中国人民武装警察部队有关负责人组成的突发事件应急指挥机构，统一领导、协调本级人民政府各有关部门和下级人民政府开展突发事件应对工作；根据实际需要，设立相关类别突发事件应急指挥机构，组织、协调、指挥突发事件应对工作。《国家突发公共卫生事件应急预案》中对省级应急指挥部职责做了表述。从性质上来看，应急指挥部是临时性机构，法律以“一揽子”授权方式规定其职权，其代行的是县级以上地方人民政府在疫情防控工作中的职责，有权作出征用决定。大理市负责全市疫情防控工作的机构是“大理市政府应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作指挥部”，该指挥部有权作出征用决定，卫生健康局不具有征用权。对此，卫生健康局的工作人员解释称，“征用是政府的决定，目前与疫情防控相关的工作均由疫情防控指挥部负责，但该通知发布时，疫情指挥部的公章还没有出来”。尽管事实上的征用主体是疫情防控指挥部，但形式上的征用主体为卫生健康局，有权作出决定的机关与名义上的发文机关分离，不符合形式合法性的要求。

该事件行政行为不合法，故无须再讨论其合理性问题。疫情波及全国各地，各省份形势严峻程度不一，疫情防控要坚持全国一盘棋，重点医疗应急防控物资由国务院统一管理、统一调拨，地方政府不得以任何名义截留、调用。在此背景下，地方政府实施征用时，既需考虑本地区防控需要，也要考虑对重点地区、对全国防控的影响，应当慎用征用权，依法有所作为。国务院办公厅2020年1月29日发布的《关于组织做好疫情防控重点物资生产企业复工复产和调度安排工作的紧急通知》中强调，“地方各级人民政府不得以任何名义截留、调用”重点医疗应急防控物资。如果大理市政府征用正在运往其他疫区的医疗设备，将破坏疫情防控的整体部署，破坏了“全国一盘棋”的防控措施，应认定严重的不合理，亦构成滥用职权的行政行为。

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（作者单位：西北政法大学）