以物抵债协议的性质分析

——由最高院指导案例第72号引发的思考

文/贾凯萌

摘要：本文从最高院发布的指导案例第72号为切入点，分析案情以及案件主要争议点，具体分析本案中的《商品房买卖合同》的法律性质和效力，从实践和理论上分析现下以物抵债问题立法和司法中的不足，并在立法方面和司法方面提出完善建议。

关键词：以物抵债；商品房买卖合同；流质抵押；担保

1 案情概述和争议点

1.1 案情陈述

    甲、乙、丙、丁与A公司于2013年分别先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对A公司合计2.6亿元借款的债权，借期1年，同时签订《补充协议》担保借款。为担保该《补充协议》的履行，四人与A公司分别签订15份商品房预售合同，将紫荆公馆1栋部分房屋预售给四人，并进行预告登记。又先后签订两次《借款合同》，各取得1000万债权，借期均为3个月。该债权陆续到期后，因A公司未偿还借款本息，双方经对账，确认A公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定A公司将其名下紫荆公馆1号楼、6号楼部分和地下车库出售给四人，这与《商品房预售合同》的标的物范围不同，实际大于预告登记的范围。同时签订《预售商品房补充协议》，确认《借款合同》提前到期，A公司同意以物抵债并确认《商品房买卖合同》实在《商品房预售合同》基础上形成的。上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给A公司。甲乙丙丁四人提交与A公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。

1.2 案件争议点以及裁判要点

1.2.1 《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》的的法律效力。一审法院和二审法院都认可了《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》的真实性和合法性，驳回了A公司的主张，二审法院强调合同成立的意志自由原则，法院高度尊重双方当事人的合意，相对将涉案《商品房买卖合同》视为代物清偿、新债清偿和流质契约等的观点，二审法院更倾向于援用“债的更改”的主张来审理该案。二审法院认为《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》是双方协商一致下决定将A公司所欠的借款本金及利息转变为购房款的结果，均表示双方当事人的真实意愿，均依法成立，且都没有违反法律、行政法规的强制性规定、《中华人民共和国物权法》第186条的规定。

1.2.2 A公司是否应当支付违约金和律师费。一审法院认为，原告主张成立，认为合同相对人应当按照合同的约定忠实履行义务，认定A公司没有履行自己的义务构成违约，判决A公司支付违约金和律师费。二审法院作出不同的判决，认为在原审原告未足额支付首期房款的前提下，A公司没有按时履行交房义务的行为是不构成违约的，判决A公司不应当支付违约金和律师费。

2 涉案《商品房买卖合同》的法律性质和效力分析

2.1 以物抵债协议是无名合同

关于合同在我国具体的使用规则是，先适用《民法总则》和《合同法》的法律规范，如果没有相关的规定，就属于非典型合同，适用《合同法》第124条的规定，参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定。若按照这些规则仍然无法填补合同漏洞，就应该适用合同法总则的规定。这样对以物抵债协议，未规定的合同类型也能一定程度上弥补其制度空白。以物抵债协议是包含两个意思表示的，一是双方当事人达成消灭原有借贷债权债务关系的合意，二是双方当事人达成他物替代给付的合意。

2.2 以物抵债协议是有偿合同

   在学理上，区分有偿合同和无偿合同的意义在于，两者的责任轻重不同、主体要求不同、可否行使撤销权不同、有无返还义务不同。有的学者认为代物清偿协议是无偿合同，“以物抵债合同并不产生新的当事人之间的实体权利，也无需支付新的对价，因此为无偿合同。”本文不认同这种观点，以物抵债协议是在原当事人签订的，双方当事人消灭了原有的借贷关系，形成新的给付他物代替清偿的法律关系，将原来的债权转化为实物的价款。

2.3 以物抵债协议是双务合同

    区分单务合同和双务合同的意义在于，两者是否适用双务合同履行中的抗辩权、风险负担等皆不相同。单务合同和双务合同的区分标准是，双方当事人是否互负给付义务。有学者认为，以物抵债合同构成了互易合同，因为互易合同是双务合同，故以物抵债为双务合同。本文认同这种观点，以物抵债协议是在原来的借贷合同的基础上签订的，一方当事人消灭原债权、一方给付实物的合同，双方互负给付义务，是双务合同。但是也不乏学者认为以物抵债合同中只有债务人有给付义务，而债权人不负义务。本文认为这种观点只注重于当事人达成的实物替代清偿合意，没有从整个以物抵债法律关系的形成背景出发，忽略了以物抵债合同签订的基础是当事人之间存在的旧债权债务关系。所以，本文认为，以物抵债是双务合同。

3 对以物抵债合同的思考

3.1 立法完善建议

一方面，要明确以物抵债的概念。以物抵债经常与流质契约、代物清偿、新债清偿、债的更改等概念混淆，含义模糊，以物抵债不属于成文法律法规界定的术语，以物抵债是在实践中形成的概念。要明确界定以物抵债和其他容易混淆的制度的区别，将现下比较常见的几种以物抵债的情形列举出来，并明确以物抵债的主要情形。

  另一方面，在《合同法》中将以物抵债的合同明确规定为有名合同，明确以物抵债合同的概念、性质、特征、构成要件、违法救济、当事人权利义务等等。本文认为，以物抵债合同是当事人为了消灭原债权债务关系而签订的新的以他种实物替代给付清偿债务的合同，以物抵债合同应该是诺成合同、有名合同、有偿合同、双务合同，以物抵债合同在双方当事人达成以物抵债的合意时就成立并生效。以物抵债合同的构成要件有：一是原来的借贷合同合法有效；二是新签订的他物给付替代清偿合同合法有效；三是他种给付不同于之前约定好的给付方式。对于当事人违反了合同约定的内容的，应当追究其违约责任。当事人同时违反了法律、行政法规强制性规定的，或者进行虚假诉讼的，应当追究其行政和刑事责任。

3.2 司法实践完善建议

    首先，最高人民法院应当公布与以物抵债合同相关的司法解释。公布的司法解释，不仅可以弥补法律漏洞，并且也是法官审判的重要依据，司法解释可以对审理中细节的认定、举证质证规则以及救济方法加以规定。这更加符合司法实践的需要，也更具权威性、统一性，避免司法实践中的作出不同的处理结果，引起社会的不稳定。同时，最高人民法院应当统一公布以物抵债合同相关的具有典型性、代表性的指导案例，并且要实时更新指导案例。

    其次，司法实践中，法院应当着重审查当事人签订的以物抵债合同的真实性。以物抵债合同的真实性，是判定合同效力和双方当事人责任的前提，也是判决的基础，同时要规避当事人利用虚假诉讼来逃避承担责任的情况。同时要审查所替代清偿之物的法律状态，以此确认以物抵债合同能否实际履行，确认其法律效力从而保障当事人的合法权益的实现。在法律没有具体的法律规定时，法院在审判时，应当尊重当事人的合意，尊重意思自治。

4 结语

以物抵债协议是在实践中形成的，现有法律并没有明文规定其概念、性质、效力、具体情况的问题，所以以物抵债协议的成文化，对理论的完善和司法实践的运用都有重大的意义。本文认为，除了上文中谈及的立法司法上的完善措施，为了避免合同在实践中出现各种难以认定的情形，当事人在签订合同时应当尽量准确、具体表达自己的意思表示，合同中用词严谨、准确，避免出现重大误解等情形。不仅《合同法》中要明确规定以物抵协议同的性质和效力，即将修订的民法典中也应当适当的规范以物抵债协议。

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