离婚纠纷中按揭房屋的分割问题

文/闫阳阳

夫妻离婚时按揭房屋的处理问题是司法实践中的难点，我国现有法律法规对按揭房屋的分割规定亟待完善，因此，对于涉及按揭房屋在离婚纠纷中处理问题的研究具有重要的现实价值。对同一类型的按揭房屋，实践中有些法院认定为个人财产，有些法院又认定为夫妻共同财产，还有些法院将按揭房认定为“尚未取得所有权”的房屋，在夫妻离婚时仅就按揭房屋的使用权予以判决。这种处理方式，既不符合物权法定纷止争、物尽其用的立法宗旨，也不符合婚姻法确立的夫妻财产分割原则，更有违法律的公平正义。新发布的《婚姻法解释(三)》第十条：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。对按揭房屋的分割也作了专门的规定，目的就是解决法院在按揭房屋产权归属分割过程中裁判尺度不一的问题。本文试图通过对按揭房屋的性质和权属的探讨，在现行法律框架下解决按揭房屋在离婚时的分割问题，特别是婚前按揭房屋增值时的分割。以求突破以往的处理模式，为司法实践中解决此类问题提供参考。

1 按揭的性质

按揭的英文单词为“mortgage”。基本意思为：此种担保可以因为此类债务或者其他义务的清偿或者履行而解除。按揭在英美法系的核心特征为：把房产的所有权转移给贷款人，而借款人必须偿还贷款后才能赎回房产的所有权。按揭一词在上世纪90年代香港将其引入我国香港地区，随后传入我国大陆地区。但是这一 制度在中国法律框架内没有存在的土壤，因为我国担保法明确规定禁止这类的“流质抵押”，在我国大陆地区流行的按揭与英美法系国家的按揭一词有很大的不同，大陆的按揭并非法律术语，从未被任何法律、法规、司法解释所规定，通被作为一个金融术语，在金融实践中习惯将银行向购买自用住宅的自然人发放贷款的“个人住房商业性贷款”业务称为“按揭”，一般又分为期房按揭和现房按揭。

2 按揭性质的认定

1，抵押说，按照我国担保法的规定：“抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产的价款优先受偿”，该学说认为，购房人与银行签订质权债务关系，银行为了保证债权的实现，在所购房屋上设定抵押权。但从主体看，抵押包括抵押权人和抵押人两个主体，按揭则包括按揭人、售房人、银行三方主体。从法律关系看，抵押包括合同关系和抵押担保两个法律关系，按揭包括合同、借贷以及抵押担保乃至保证四方法律关系。因此按揭与抵押不应等同。2，权利质押说，该学说认为，房屋是按揭期房类型时，购房人有两种角色，他既可以作为银行的债务人，同时是开发商的债权人。购房人以对房产商拥有的债权来担保自己对银行的债务。但是现房按揭的担保物是房屋，质押的客体应当是权利。所以该学说也存在漏洞。3，让与担保说，通常所说的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定在债务清偿后将担保标的物返还给债务人或者第三人，如果债务不履行，债权人可就该担保标的物的物价金优先受偿的一种担保方式。但是他们的本质差异就在于按揭的物品所有权一直属于债务人，所以按揭也不属于让与担保。

3 影响按揭房权属认定的因素：

（1）出资主体：首付款的出资主体是哪一方还是双方？

（2）如果是双方出资另一方非产权登记人出资的性质是什么？是基于借款、赠与还是以共同购买房屋的意思出资。

（3）按揭房屋之物权取得时间：

1.婚前还是婚后

2.如何界定何时取得房屋的所有权：①一些法官根据交付首付款的时间来确定权属 ②以产权证的办理作为标准 ③以不动产登记簿登记为依据 ④根据购买合同签订的时间

（4）物权登记的权利人的情况：一方还是双方

1.如果登记为出资人的一方是否可以当然的认定为唯一的物权人。

2.如果登记为非出资人的一方是否可以认定登记簿记载的为当然权利人

3.如果登记的为双方，双方是否都可以成为房屋所有权人

4 离婚纠纷中婚前按揭房产分割问题的现状：

（1）全国各个地区对于婚前按揭房的离婚处理目前并无统一的规定：上海市对婚姻法作出的司法解释中将婚前按揭房界定为个人财产，江苏省在相关的司法解释中明确规定了按揭房产为夫妻共同财产，河南省最高院就民事审判指导意见中提出根据婚后夫妻共同还贷部分所占主要房屋价值的主要部分来确定是否属于夫妻共同财产。

（2）婚姻法解释三第10条规定:夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下，离婚时该不动产由双方协议处理，依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方。   对此司法解释存在很多争议。

（3）目前的研究现状：①从伦理价值层面：是否符合中国传统的伦理价值观、是否有利于促进婚姻关系的维护 ②从经济学的角度出发，这类研究主要是从成本的角度出发，结婚需要一定的成本，离婚当然也需要一定的成本，如果主张离婚的成本过高就可以很好的维护婚姻的稳定性。 ③ 从女性维权的角度出发，虽然这个社会都在主张男女平等，但是更多只是形式上的平等，我们要从女性的特殊定位出发偏重保护女性的利益。 ④从立法层面出发，主要从婚姻法与其他法律的相互协调的问题。特别是与物权法的关系。

5 离婚时婚前按揭房增值部分的处理：

（1）市场因素导致婚前按揭房的处理：

1.增值部分性质的认定，理论界主要有三种观点：a,认为自然增值的部分属于房屋的孳息，目前普遍认为不能定性为孳息，因为孳息一般来说孳息是可以从原物中脱离出来的，与原物相分离的独立的部分，但是房屋增值的部分不能与房屋相分离。  b，属于投资收益 ，投资是投资人投入一定的货币，通过经营活动取得一定的利润，但是婚前按揭房共同还贷的情况，并不是为了投资收益，而是为了婚后的夫妻共同居住。c，增值利益说，在社会这个大环境中它本身就会增值。

2.对于市场因素导致的按揭房的处理该不该给予未获得房屋产权的一方适当的补偿。美国同一婚姻财产法提出了“夫妻混合财产”的概念，并在司法实务中对增值部分区分为主动增值和被动增值。但是市场因素导致的按揭房的增值属于主动增值还是被动增值呢？如果认定为被动增值，那在购买房屋时对于房屋周边环境以及装修等各方面的考虑未尝不属于人为的因素。

（2）婚前按揭房是人为增值时需不需要补偿：

1.房屋装修导致的房屋增值：如果添附经过房屋所有权人的同意则依照约定处理，如果不同意看是否属于可分割之物，如果属于可分割之物则予以拆除归还，如果不可分割则应当给予相应的补偿。

2.按揭房屋的出租，这时候不能仅仅依据物权法的规定以法定孳息收取，更要考虑夫妻一方在家庭中的贡献。

6 如何分割

本文立足我国现行的婚姻法和有关的司法解释，对离婚纠纷中按揭房屋的权属认定及分割问题等诸多方面展开探讨和分析，本文的主要论点有婚姻法律对该类型的房屋的性质以及房屋婚后增值部分的性质定性不明，导致各界产生的争议，目前存在的主流观点为该类型的房屋属于购房人婚前个人财产以及购房人与其配偶婚后财产的混合体，该类型房屋的分割尚未有明确的、具体可操作的分割规则，房屋权属判归哪一方、未获得房屋分割的底限和上限如何，在我国不同的法院有不同的标准。社会上很多理论学者提出了很多分割的公式，也有人通过综合考量各种因素来确定对于房产的分割问题。例如多考虑到女性的利益、孩子的利益、双方对家庭的贡献值方面的因素、对家庭老人孩子的付出等各个方面的不同情况不同对待而不是采用上述一刀切的方式，笔者认为应当尽快设计出一套保证相关人员可充分参与到离婚纠纷中的诉讼程序，以充分体现法律温情。

参考文献：

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[2] 杨苗芬.论我国离婚诉讼中按揭房屋的归属与分割[D].泉州:华侨大学,2014.

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（作者单位：西北政法大学）