试论互联网行业相关市场的认定

文/黄紫琦

摘要:互联网产业近年来的迅猛发展引发了相关法律问题的热烈探讨。本文以“奇虎360诉腾讯垄断一案”为切入点，重点论述了反垄断案件中相关市场的传统界定模式；结合互联网行业的特殊性质，进一步分析传统界定模式在该领域所面临的挑战；另外，通过探求最高人民法院判决中所蕴含的司法实践取向，提出了关于互联网领域相关市场界定的建议。

关键词：互联网反垄断；相关市场界定；奇虎360诉腾讯

1 问题的提出：以“奇虎360诉腾讯垄断案”为导入

2011年北京奇虎科技有限公司提起诉讼，指控深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位，存在排除限制竞争的行为。原告诉称腾讯公司要求其用户在奇虎公司开发的360软件与腾讯公司设计研发的“QQ软件管家”之间“二选一”，并且通过升级更新“QQ软件管家”的方式，强制要求客户安装腾讯公司“QQ医生”与即时通信软件捆绑。该行为实质上已经构成我国反垄断法第17条滥用市场支配地位。腾讯公司辩称其相关市场中并未构成市场支配地位，“二选一”是为了保护自身合法利益免于奇虎公司的不法侵害，所采取的正当商业竞争措施。2013年3月20日，广东省高级人民法院以奇虎公司错误界定相关市场且证据不足以证明被告腾讯公司具有市场支配地位为由，驳回其诉讼请求。2014年10月16日最高院认定被上诉人腾讯公司不构成滥用市场支配地位，驳回奇虎公司诉讼请求。“3Q”大战的争议焦点有三：其一是如何界定互联网领域相关市场，包括相关商品市场和相关地域市场。一审法院没有界定相关商品市场，但将相关地域市场界定为全球市场。其二是腾讯公司是否具有市场支配地位，其三则是腾讯公司是否滥用了其市场支配地位。

显然，作为传统反垄断案件审理的逻辑起点，相关市场的界定对于判断后两者具有重要意义，最高院关于该问题的论证也占据这份7万余字判决书的大部篇幅，最终得出与一审判决不同的结论，其所倡导的司法实践取向可从中窥探一二。因此，本文仅就互联网行业垄断案件中的相关市场界定做一论述，对腾讯公司所占市场份额是否已经构成支配地位以及是否实行垄断行为等问题不予探讨。

2 传统界定模式与互联网行业的冲突

2.1 互联网领域的相关商品市场

互联网行业在发展过程中形成了许多特质，因而在认定相关产品时不可简单套用普通市场的界定标准。第一，由于当前互联网产品以免费为主，价格浮动对相关产品市场的界定不再发挥决定性意义，产品本身是否能够满足用户的需求更具有影响力。当产品不能满足用户需求时，用户自发选择的其他可替代性软件应当被认定为相关产品。第二，随着“大数据时代”到来，用户能够获取不同渠道的数据分析，得出当前市场上哪一款应用更受消费者青睐，基于从众心理当然倾向选择市场份额较大、评价较好的产品。鉴于此，那些被受众反复推荐的产品也应当纳入相关市场。

2.2 互联网领域的相关地域市场

部分学者包括该案的一审法院均认为，互联网产业的全球化特征自然使该产业的相关地域市场应界定为全球，但笔者认为这种说法有失偏颇。首先，中国大陆地区境内绝大多数用户均选择使用大陆范围内经营者提供的即时通信服务，并已形成一种较为固定的使用习惯；其次，我国有关互联网的行政法规规章等对经营即时通信服务规定了明确的条件。即时通信服务属于增值电信业务，需要遵守一系列行政法规或者规章规定；再次，被诉垄断行为发生时，尚未进入我国大陆境内的主要国际即时通信服务经营者已经很少。如果我国大陆境内即时通信服务质量小幅下降，已没有多少境外即时通信服务经营者可供境内用户选择。最后，境外即时通信服务经营者在较短的时间内(例如一年)进入中国大陆地区并发展到足以制约境内经营者的规模存在较大困难。鉴于此，若将本案的相关地域市场界定为全球领域，无疑扩大了即时通讯产品服务的竞争范围，削弱腾讯即时通讯领域的竞争约束力。因此，将本案的地域市场界定为中国大陆地区是合理的。

2.3 假定垄断者测试是否依然适用？

尽管假定垄断者测试方法是目前反垄断案件调查中普遍使用的模式，但SSNIP 测试方法能否适用本案仍有待商榷。最高院在判决中给出了回答，若特定市场领域的商品同质化特征比较明显，价格竞争为重要的竞争形式，则采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨(SSNIP)方法较为可行，但在产品差异化明显且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域，采用SSNIP方法则存在较大困难。尤其是当特定商品的市场均衡价格为零时，运用SSNIP方法尤为困难。在运用SSNIP方法时，通常要确定基准价格，进行5%-10%的上涨，然后确定需求者的反应。在基准价格为零的情况下，进行5%-10%的价格增长其价格仍为零;若将价格从零提升到一个较小的正价格，则相当于价格增长幅度无限增大，商品特性或者经营模式发生较大变化，因而难以进行SSNIP测试。最高法对一审法院运用SSNIP进行相关市场界定的行为予以纠正，并进一步说明采用SSNDQ模式那么质量下降程度难评估且相关数据不易获得，因此可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析。

3 针对互联网行业相关市场界定的建议

3.1 弱化相关市场界定

本案中最高人民法院认可“并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚的界定相关市场。”若通过排除或妨碍竞争的直接证据能够对经营者的市场支配地位和被诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要每个案件都明确界定相关市场。虽然其是确认市场支配地位的重要基础，但并非其前置程序，对事实复杂难以界定的案件可弱化相关市场的决定性影响，选择其他方面入手考察。英美法系执法过程注重保护创新，市场份额不作为反垄断审查的唯一要素；在垄断行为审查环节，日本越过相关市场界定和滥用市场支配地位认定步骤，直接以禁止滥用相对优势地位条款进行高效监管，法律课征金制度、宽恕制度等法律责任制度设计也具广泛适用性。德国采用结构主义理论对市场支配地位进行认定，结合特定情形判断，若行为产生的正面效应大于其限制竞争的负面效应，则不认定为违法。

3.2 划分垄断行为实施时间

笔者认为，随着互联网平台技术的不断更新，其功能无法严格区分，例如支付宝最初的主要业务是网上支付、而微信则是以即时通讯为主，但目前两者在功能上的重叠范围越发广阔。所以界定相关市场时是否可从垄断行为实施的时间入手？因为如果时间段的便捷范围不清晰，会导致相关市场份额认定过大或过小。

3.3 划分互联网平台功能

互联网平台不断扩大新增业务功能，有些平台在一定规模时业务上将有很强的综合性。因此在界定相关市场时可以从实施垄断行为的业务功能层面予以参考，而不是从平台整体主营业务来判断。如在奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书中法院大量文段的论证社交网络、微博服务是否应纳入本案相关市场范围，认为从主要适用功能不同和满足用户需求不同，即时通讯与社交网站、微博之间更多的是互补关系而非替代关系。当时认定即时通讯服务是可以提供文字、音频以及视频三种功能的综合性即时通信服务。如今已不只主营交流功能的社交软件具有这三种功能。所以在文字、音频以及视频三个功能层面上，平台存在可替代性。但由于平台主要功能以及用户习惯喜好的不可替代性，所以平台之间仍然不能彼此替代。因此在特定的互联网平台界定相关市场时，应考虑垄断行为所在的功能层面予以区分。

4 结语

互联网行业是现代市场经济中不可或缺的力量，伴随着其快速发展以及该领域自身的特性，使得相关法律问题接踵而至，传统司法实践中积累的模式不再完全适用，一套适应其行业特征的纠纷解决机制亟待完善，但要制定出操作性强的法律法规就要认清纷杂互联网行业的本质。尽管本案的最终判决仍然存在争议，但其价值已不再仅是当事人胜负，而是引起社会各界对互联网行业反垄断内核问题的探索与讨论，这将进一步推动我国反垄断法律体系完善。

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（作者单位：西北政法大学）