先行赔付制度中追偿权的保护

——以《证券法》修订为背景

张 瑞*

（西北政法大学，陕西 西安，710061）

【摘要】2019年我国对《证券法》进行了修订，新增了“投资者保护”专章，规定了“先行赔付制度”，鼓励赔付主体对发行人的重大违法行为产生的民事责任进行先行赔偿，之后赔付主体再向其他责任主体追偿。为了真正实现先行赔付制度在实践中的应用，必须对赔付主体对其他责任主体的追偿权进行进一步的保护。

【关键词】先行赔付制度；投资者保护；证券法；追偿权；

一、先行赔付制度中的追偿权

2019年我国全国人大常委会通过了对《证券法》的修订。其中，第九十三条即为“先行赔付”制度。[]先行赔付又称为“先期赔付”，是指发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，其控股股东、实际控制人、相关的证券公司（“赔付主体”）先于司法裁判，委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，对投资者损失进行赔偿，事后再向其他责任主体进行追偿的机制。[]

（一）先行赔付中追偿权的概念

先行赔付制度中的追偿权，是指在发行人因欺诈发行、虚假陈述等行为给投资者造成损失后，赔付主体可以先于司法裁判，对投资者损失进行赔偿，在事后向其他责任主体追偿的权利。

（二）增设先行赔付追偿权的必要性

在先行赔付制度中，最为重要的关键点即为赔付主体对投资者进行先行赔付。若是并未对赔付主体的追偿权进行保护，赔付主体就面临着各种各样的风险，只有对赔付主体的追偿权加以保护，才能使先行赔付制度发挥其作用，给投资者提供一个高效、便利的追偿方式，免于经受漫长的诉讼过程，保护投资者的合法权益。

二、先行赔付中行使追偿权的问题

（一）赔付主体超额赔付问题

在实际情况中，赔付主体处于多方面的考虑，可能会对投资者超额赔付。若先行赔付金额超过了民事诉讼实际需要承担的金额，对于超出部分是否可以向其他主体追偿？[]而被追偿的责任主体是否有权利对超额部分抗辩？

（二）赔付主体全额赔付或按份赔付问题

赔付主体在先行赔付时可以选择对投资者全额赔付或部分赔付。全额赔付即对投资者因发行人欺诈发行、虚假陈述等重大违法行为造成的全部损失进行赔付，而部分赔付是指赔付主体对投资者依照自身责任范围进行赔付。

理论上讲，按份的先行赔付可以降低先行赔付需要的款项，从而扩大先行赔付制度的适用面，让更多的主体参与先行赔付。[]但是在实际情况中，各责任主体之间的责任往往难以界定。

（三）先行赔付后投资者另行起诉问题

先行赔付制度中，赔付主体与投资者就赔偿事宜达成的协议属于和解协议，和解协议没有法院、仲裁机关的主持，并没有强制执行力，且和解协议只具有实体法上的效力，不具有程序法上的效力，投资者在受到赔付主体的先行赔付后，仍可以向人民法院提起诉讼，赔付主体就会在向投资者先行赔付后还可能面临诉讼的风险。

（四）追偿权行使过程中的顺序问题

1. 追偿权是否适用民事责任优先原则

在发行人进行重大违法行为后，往往会产生刑事责任、民事责任与行政责任多方责任竞合，在此种情况下若是责任主体的财产不足以承担全部法律责任时，是否适用民事责任优先呢？

2. 上市公司破产后追偿权的行使顺序

若是上市公司因经营不善等问题破产，赔付主体因先行赔付行为产生的债权转化为破产债权。[]若是赔付主体追偿过程中上市公司申请破产，其对该公司的追偿权仅为普通债权，排在整个清偿顺序的最后，在破产主体完成对前两个顺位的清偿后，作为普通债权的赔付主体追偿权往往很难得到保障。

三、先行赔付中追偿权的保护

（一）超额赔付部分实行赔付主体自愿承担原则

当赔付主体对投资者超额赔付时，由于对此部分的赔付是赔付主体自行做出的决定，类似于民法委托代理中的“越权代理”，超出了其他责任主体的赔付范围。此行为应属于先行赔付主体对超额赔付部分的自愿承担，在向其他连带责任人追偿时，其他连带责任人有权对超额赔付部分依法提出抗辩。[]

（二）以全额赔付为原则，以按份赔付为例外

在赔付主体进行先行赔付时，由于各方过错责任程度难以界定，其各自应当承担的责任范围也就难以确定。

若是赔付主体在赔付过程中仅进行部分赔付，分为两种情形：第一种情形，其他责任主体的责任范围都已确定，那么投资者可仅就剩余的部分损失针对剩余的部分责任主体要求先行赔付或提起民事诉讼；第二种情形，其他责任主体的责任范围尚未确定，投资者在提起诉讼后需要先等待责任主体确定各方责任，才能实现责任主体对投资者的赔付。责任的承担尚未达成一致时对投资者进行按份赔付的情形，对于投资者来说并未真正实现先行赔付制度的意义。

若是赔付主体在先行赔付时进行全额赔付，后再对其他责任主体追偿的过程中确认其应当承担的责任范围，对于投资者来说其在进入诉讼程序之前即可得到赔付，并且不需要针对剩余部分提起诉讼，是先行赔付制度制定之时真正想要实现的赔付方式。

先行赔付制度的真正意义就是使得因发行人重大违法行为受到损失的投资者以高效的方式受到赔付。因此，先行赔付应当以全额赔付为原则，只有在能够事先确定各方责任份额的情况下才可以按份先行赔付。[]

（三）赔付主体先行赔付后投资者另行起诉风险预防

在赔付主体进行赔付时，赔付主体与投资者达成的协议为和解协议，无法规制投资者在收到赔付后还另行起诉的行为，使得赔付主体的追偿权受到侵害，而《证券法》对此也没有细化的规定，因此，在理论和实践中分别有以下几种方式约束投资者另行起诉的行为。

1. 相关立法可以在程序方面对投资者的另行起诉行为进行约束。当出现先行赔付的情形时，赔付主体与投资者均可向调解组织申请调解并达成调解协议，向人民法院申请确认其效力，在先行赔付主体赔偿投资者的损失后，如果投资者试图再次向法院申请诉讼时，投资者必须充分证明该先行赔付协议存在非法性、非自愿性或其他情形的，否则投资者起诉将会被人民法院驳回，以减少再次诉讼对先行赔付主体带来的不利影响，从而更加有利地促进先行赔付制度在证券市场中发挥出极大的应用价值。[]

2. 可通过法律赋予先行赔付主体享有法定代理权，代理赔偿责任人进行赔付，先行赔付主体与投资者签订的和解协议的效力及于所有连带责任人，先行赔付主体承担责任的方式和程度，即其他连带责任人承担责任的方式和程度。[]。

赔付主体代理其他责任人进行先行赔付，一方面可以保证投资者的权利得到赔偿，赔付主体代表其他责任人全额赔付后，投资者不用也不可以再通过诉讼手段再次追偿；另一方面，也防止了其他责任人对赔付主体的赔偿方案不认可的风险，赔付主体在向其他责任人追偿时也少了很多阻碍。

3. 先行赔付主体追偿权的具体行使可以参照《合同法》中关于代位权之规定，由先行赔付主体与其他连带责任主体约定追偿期限，在追偿期限届满前如果以方连带责任主体怠于向先行赔付方履行其应当承担的违法责任时，先行赔付方有权向人民法院提起代位权诉讼。[]。

在赔付主体对投资者先行赔付后，赔付主体的权益通过对其他责任人的追偿得到保护，而若是投资者获得赔付后，另行向法院起诉请求赔偿，那么赔付主体对投资者的先行赔付与赔付主体的追偿权都会受到损害，若是通过以上任一角度对先行赔付行为与追偿行为的程序进行规制，那么就可以有效防止投资者另行起诉，保障赔付主体的追偿权。

（四）先行赔付形成的债权在破产程序中优先受偿

1.追偿权应当适用民事责任优先原则

根据《证券法》的规定，违反规定造成多种责任竞合的情况下，违法人的财产不足以支付的，优先于承担民事赔偿责任。[]即为民事责任优先原则。

2.上市公司破产后追偿权清偿顺序应当前移

为更好的实现赔付主体的追偿权，应当将赔付主体的追偿权与普通债权进行进一步区分。韩长印教授曾从公共政策的角度提出了破产分配思路，以权利主体对风险的负担或分散能力作为标准，除了破产费用和共益债权之外，其他债权按以下顺序清偿：国家税款、社会保障费用、职工工资、侵权行为之债、一般债权。[]韩长印教授的观点使得赔付主体在行使追偿权时面对责任主体破产清算的情况下享有优先于其他普通债权的受偿顺序，不仅可以保障赔付主体的追偿权，降低了先行赔付的风险，同样有利于先行赔付制度在证券市场上的使用，从而保护投资者的合法权益。

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