大数据“杀熟”现象下的消费者权益保护

文/虎潇潇

摘要:大数据“杀熟”是指经营者通过分析用户数据，对不同消费能力群体进行差别定价。这种商业策略不仅侵害消费者的知情权、公平交易权，还对消费者的个人信息存在不当使用。本文从大数据“杀熟”的定性出发，对价格歧视和价格欺诈两种观点进行了简要论述。然后对大数据“杀熟”行为对消费者权益的侵害和维权之艰难进行了分析。

关键词:大数据“杀熟”；价格歧视；价格欺诈；消费者权益保护

1 大数据杀熟的相关概念与定性1.1 大数据杀熟的概念、本质及行为方式 大数据“杀熟”是指运营服务平台利用大数据对消费者的消费能力、消费习惯、消费偏好进行分析，针对消费者的特征给出差异化定价的一种歧视性经营。其本质是电子商务运营服务平台利用与消费者之间信息的不对称，通过大数据分析预测优势，进行差异化消费行为分析。对于消费能力较高、消费意愿较强、消费偏好较为单一、价格敏感度较低且相对稳定的消费者，不断上浮其想要购买的产品或服务价格，以攫取高额利润。

电子商务中易出现大数据“杀熟”的是网络购物、网约车、旅游订票三大服务板块。“杀熟”的方式因行业与交易对象的区别存在一些差异。网络购物的“杀熟”方式多为针对同一件商品或服务，消费频次高、消费额度大、价格不敏感的用户的价格高于其他用户；网约车的“杀熟”方式为消费频次高、手机电量低的用户价格高于其他用户，甚至苹果手机用户的价格也会高于使用其他品牌手机的用户；网络订票的“杀熟”方式为预定日期临近、酒店档次高的用户价格高于其他用户。这些通过算法而做出的“杀熟行为”，用到的除了消费者注册APP时主动填写或同意平台抓取的用户数据外，还有部分是通过高科技手段额外抓取和从其他平台共享或交易得来的，如手机电量、手机型号、浏览历史等。这些数据信息使得经营者对用户的刻画变得更加全面与具体，能够轻而易举的做到精准的差异化定价。

1.2 大数据“杀熟”行为的定性

大数据“杀熟”的法律属性存在价格歧视说与价格欺诈说两种。价格歧视的概念来自经济学。其中，一级价格歧视是指经营者使消费者剩余最小化、经营者销售利润最大化，即对消费者收取其最高支付意愿临界点的价格的行为。大数据“杀熟”就属于一级价格歧视，它与二、三级价格歧视的差别在于，随着算法技术的发展，经营者能够较为清晰地区分消费者群体、完成精准的用户画像。价格欺诈说是指经营者虚构事实、隐瞒真实情况，使消费者对于商品或服务的标价产生误解，欺骗、诱导消费者与其进行交易。这种行为无论最终是否完成交易，均构成价格欺诈。

2 大数据“杀熟”现象下的消费者权益保护2.1 大数据“杀熟”侵犯消费者的公平交易权 《中国消费者保护法》第10条明确规定，消费者享有公平交易的权利。公平交易是指消费者支付给经营者的货币价格，应当与其得到的商品或服务货币价值相当。但“大数据杀熟”使得市场的交易公平被打破，消费者付出的货币价格与得到的货币价格并不相当。经营者利用消费者的信息不对称以及大数据描绘出精准的用户画像，差异定价，刻意隐瞒其商品或服务的真实货币价值，侵害小诶这的公平交易权。

2.2 大数据“杀熟”侵犯消费者的知情权

知情权是消费者权益保护中的一项基本权利。《消费者权益保护法》第20条规定，经营者具有全面告知义务，即经营者在提供商品或者服务时应当进行明码标价。表面上利用大数据进行杀熟的经营者对价格进行了明码标价，但实质上所展示的价格信息是精算分析后的区别性定价的结果，与公众对于“明码标价”的通俗定义背离。事实上，电子商务平台经营者有义务对价格歧视行为明确告知消费者。仅仅形式意义上的明码标价，无法保障消费者实质意义上的知情权与公平交易权。经营者应当基于诚信原则，告知消费者必要的价格信息，否则将是对消费者知情权的侵害。

2.3 大数据“杀熟”对消费者个人信息的不当使用

《消费者权益保护法》第29条规定：“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的，方式和范围，并经消费者同意。”不难得出，《消费者权益保护法》并不禁止电子商务经营者收集、使用消费者的个人信息。如果经营者事先获得消费者的“知情同意”，且履行了保密义务，其收集和使用消费者个人信息的行为就符合《消费者权益保护法》的规定。但消费者在使用电子商务经营平台时，向平台授权允许其读取数据，其目的是获得相应的服务，但经营者对于数据的操作却超出了用户的授权初衷，并将带有附加值的分析结果再次用于商业性目的。另外消费者的个人隐私泄漏的风险也会变大。 =

3 消费者权益保护之困境

“大数据杀熟”侵害了消费者的公平交易权、知情权，对消费者提供的个人信息在使用方面也存在不当。通过保护消费者的权利约束经营者的行为，被视为规制大数据“杀熟”的首选路径。然而，此路径面临诸多法律上的困境。3.1 个人信息保护路径 在大数据“杀熟”中，经营者收集、使用消费者个人信息通常取得了其同意，经营者不存在泄露、出售或者非法向他人提供消费者个人信息的行为，也不是向消费者发送商业信息。因而大数据“杀熟”不符合《消费者权益保护法》第二十九条规定的经营者侵害消费者个人信息权利的任一情形。《中华人民共和国网络安全法》第二十二条第三款、第四十一条至第四十三条规定了网络运营者、网络产品或者服务提供者收集、使用个人信息的行政义务，第六十四条规定了违反个人信息保护义务的行政责任。通过《网络安全法》个人信息保护条款规制大数据“杀熟”，将面临《消费者权益保护法》中消费者个人信息保护条款类似的适用难题。 3.2 反价格歧视路径 学界存在将大数据“杀熟”定性为价格歧视的观点。我国有关反价格歧视的条款主要规定在《中华人民共和国价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》中。

“熟客”价格高于新用户价格对“熟客”来说似乎不合理、不公平，但法律并不禁止 差别定价，针对所有用户的价格都一样并不一定公平。“人人心里都有杆秤”，何为“公平”难有定论。不能单凭“熟客”价格高于新用户价格，就认为经营者侵害了“熟客”的 公平交易权，而应受到《消费者权益保护法》相关规定的惩处。 3.3 反价格欺诈路径 《消费者权益保护法》第八条第二款明确了消费者知情权的范围，即“商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”虽然消费者知情的范围非常宽泛，但并不包括经营者与其他消费者交易的信息。实际上，此类信息，特别是其中的交易价格、数量信息属于经营者的商业秘密，经营者没有告知消费者的义务，也就谈不上隐瞒有关价格的真实情况。因此，“大数据杀熟”不符合价格欺诈行为的构成，监管部门不能适用价格欺诈条款对经营者进行惩处。3.4 反垄断路径《反垄断法》第17条第一款第6项规定，“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。”其中条文规定实施价格歧视的主体必须具有市场竞争优势，能够具备排除同类产品经营者的竞争效果。“大数据杀熟”通常发生在市场份额高、影响力大的电子商务平台，且表现为交易条件相同的新老客户价格上存在差别待遇。“大数据杀熟”似乎符合“具有市场支配地位的经营者”“滥用市场支配地位行为”的构成要件，可以适用《反垄断法》滥用市场支配条款进行规制。但实际上，将“大数据杀熟”认定为“具有市场支配地位的经营者”“滥用市场支配地位的行为”非常困难。

除实体法困境之外，规制“大数据杀熟”的消费者权利保护路径，还面临程序法上的诸多障碍，例如消费者司法维权激励不足、举证困难等等。

参考文献：

[1] 廖建凯.“大数据杀熟”法律规制的困境与出路——从消费者的权利保护到经营者算法权力治理[J].西南政法大学学报,2020(01).

[2] 李飞翔.“大数据杀熟”背后的伦理审思、治理与启示.[J]东北大学学报(社会科学版),2020(01).

[3] 高志宏.国家保护消费者权益的实现机制[J].求是学刊,201(06).

[4] 郑佳宁.电子商务平台经营者的私法规制[J].现代法学,2020(03).

[5] 徐轶博.莫让网络成为消费欺诈“重灾区”[J].人民论坛,2018(29).

[6] 叶雄彪.网络销售区别定价现象的法律应对[J].商业研究,2019(10).

[7] 郑智航.徐昭曦.大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查——以美国法律实践为例[J].比较法研究,2019(04).

[8] 任超.大数据反垄断法干预的理论证成与路径选择[J].现代经济探讨,2020(04).

[9] 高培培.构筑遏制大数据“杀熟”的法律屏障[J].人民论,2019(36).

[10] 付丽霞.大数据价格歧视行为之非法性认定研究：问题、争议与应对[J].华中科技大学学报(社会科学版),2020(02).

（作者单位：西北政法大学）