有关商标正当使用的商标侵权案件中的两个认定路径

文/贾鑫汝

摘要：在涉及商标正当使用的案件中，涉案标识是否属于商标侵权，主要有两个认定路径，一是从商标侵权的构成要件出发进行论证，该思路需要证明涉案商标与商标侵权的构成要件不相符合，从而不构成商标侵权；另一思路就是直接证明涉案商标构成商标权的正当使用，可以直接认定为不构成商标侵权。关键词：商标侵权；正当使用；构成要件；描述性正当使用涉案商标是否属于商标侵权，主要有两个认定路径，一是从商标侵权的构成要件出发进行论证，该路径需证明涉案商标的使用不符合商标侵权的构成要件，从而不构成商标侵权；另一思路就是直接证明涉案商标的使用符合商标的正当使用的构成要件，则可以直接认定为不构成商标侵权。在实践中，对于是否构成商标侵权法院在认定的过程中大多是按照商标侵权的构成要件进行一一比对，这说明在实践中，对于商标正当使用的认定尚没有成为一种广泛采用的方式，并且关于何为正当使用，商标正当使用的构成要件，法律上没有具体规定，导致在理论和实践中尚无明确标准。本文将分别从商标侵权和商标正当使用两个角度进行分析，总结出商标侵权和正当使用的不同构成要件，并对于相关的不同概念进行区分，从而为实践中有关此类案件的法律适用提供思路。1 商标侵权的构成要件1.1 商标侵权的概念商标侵权是指行为人未经商标专用权人许可，在相同或者类似商品上使用与商标专用权人相同或近似的商标的行为。有关商标侵权的法律规定主要是《商标法》第五十七条的规定。1.2 商标侵权的构成要件及内容一般民事侵权具有四个要件：有违法行为的存在；有损害事实发生；危害行为与损害事实有因果关系；行为人主观上具有过错。商标侵权行为属于民事侵权，若构成商标侵权行为人要对被害人的损失承担侵权责任。因此，商标侵权行为的认定应当适用构成民事侵权的一般构成要件。但是，由于商标权在知识产权领域有其自身的特征，所以构成商标侵权的要件也具有特殊性。

对于商标侵权的构成要件，在理论和实践中已经形成了较为一致的观点和裁判思路。通常而言，商标侵权的成立需满足四个要件：其一，行为人对被享有商标专用权的商标进行了商业性及商标性使用，使被控侵权标识发挥了区分商品来源的作用；其二，行为人在商品或服务的上使用被控侵权标识，该商品或服务与享有商标权的商品或服务相同或者类似；其三，被使用标识与商标权商标相同或者近似；其四，被控侵权标识的使用易造成相关公众的混淆。

2 正当使用的含义及构成要件2.1 正当使用的含义正当使用，即第三人使用的标识和享有商标权的标识相同或者近似，但对该标识的使用不是为了区分商品或服务的来源，并且使用人没有主观意义上的使用他人商标的故意，对于该种使用不能认定为商标侵权行为。

我国《商标法》对商标的正当使用的规定，其主要内容可以概括为：注册商标缺乏显著性，一是平面标识其中含有对商品的一般属性的描述，比如通用名称，地名，质量，数量或者对温度的描述，由于这些要素是一般性的，即使被注册为商标，享有商标权用权，但也无法阻止他人对该商标的使用。二是三维标志中对于商品本身性质的描述，由于商品原本的形状或者技术原因产生的形状，该种情况也是仅仅描述了商品的某些一般属性，导致其缺乏显著性，所以无权禁止他人对该标识的正当使用。这两种情形的规定采取了列举的方式，而不是在其内涵上进行概括，比如正当使用的含义和构成要件的规定，可以看出这种规定是不够的，标准不一，这会导致在理论和实践中对于商标权的正当使用在具体问题上产生争议。

在理论中，正当使用的内容不仅仅是上述法律规定的两种情形。张玉敏教授认为，上述规定的内容仅仅是正当使用中的描述性使用的情形，商标的正当使用还有另一种情形就是指示性正当使用。指示性使用与描述性使用不同，该种对商标的使用是为了指示商品或服务的来源，指示来源的意思是，其对于标识的使用是为了指示他人的商品或服务来表示自己所提供的商品或服务，之所以认为该种使用是商标权的正当使用，是因为行为人主观上并无侵害他人商标权的故意，而且一般来说该种使用与注册商标的商品或服务有较大差异，一般不会导致他人混淆，而仅仅是指示他人购买其商品或服务，同时为自己的商品或服务的展示提供便利。2.2 正当使用的构成要件首先，在客观上，商标的正当使用必须是为了描述或指示自己的商品。其次，在主观上，要求行为人必须出于善意即没有侵害他人商标权进行不正当竞争或者以他人商标宣传自己商品或服务的故意。在判断商标使用是否善意时一般按照商业惯例来判定行为人是否有使他人混淆等不正当目的。3 正当使用与商标性使用的关系商标性使用是认定商标侵权的条件之一，商标性使用是否以及如何在商标侵权判断中发挥作用，在理论及司法实践均存在着较大的争议，有学者认为，商标性使用是商标侵权认定的先决条件；另有学者认为，判断商标侵权是否成立时，应从被诉标识行为的整体出发，而不应以商标性使用作为先决条件，不合理地限制注册商标权。还有观点认为，商标性使用是商标侵权的构成要件之一，本文赞同该观点，这也符合实践中的通常做法，在商标侵权的认定过程中，如果以商标性使用为先决条件，则无需认定其他构成要件，但是，如果某案件确实符合商标侵权的其他构成要件，造成混淆，这对注册商标的保护是不利的，如果完全不以商标性使用为条件，而进行“综合性认定”的话，这将没有统一的标准，无疑加大了实践中认定商标侵权的难度。

关于商标性使用的构成要件，虽然并无明确的法律界定，但一般认为要构成商标性使用应当满足如下条件：第一，使用的标志应当能够为相关公众所感知。第二，相关标志应当与被告的商品或服务紧密联系。即行为人应当将标志用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览等与商品销售有关的商业活动中。第三，使用的标志应能发挥识别被告商品或服务来源的作用。

根据上文可以得知，描述性使用只是对商品或服务的质量、原料、功能等特点进行直接描述，其并不是为了指示商品或服务的特定来源，即没有将该标志作为商标来使用，这不符合上述商标性使用的三个条件，所以不属于商标性使用，其本质特征为“非商标性使用”。而指示性使用与描述性使用不同，指示性使用具有指示商品或服务特定来源的目的，但是其是通过这一指示他人商品或服务来源的功能来表示自己所提供商品或服务的内容或用途等，这种使用方式不具有主观上的侵权故意，也一般不会导致相关公众混淆，不会侵犯注册商标专用权人的合法权益，所以指示性使用虽然构成商标性使用，但是理论上将其归于正当使用的范围。

总之，若在商标侵权角度分析，我们需要考虑的主要问题是涉案标识的使用是否为商标性使用以及是否会造成相关公众的混淆；若在描述性正当使用的角度进行分析，则只需考虑对商标的的使用是否是善意的且是合理的，在此类情况下，不需要考虑是否构成商标性使用以及是否会造成混淆，这两条路径并未泾渭分明，在诉讼过程中，可以选择以一种作为主线，并用其它条件加以补充，从而在多个角度进行强有力的论证，最终得出对商标的描述性正当使用不构成商标侵权的唯一结论。

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（作者单位：青岛大学）