指导案例的合理性与地位之思考

文/段杰

2020年7月27日，最高人民法院通过并发布了《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（下称《指导意见》），再次试图将全国各级法院的法官对案件的审判思路和最终判决统一起来，以解决长期以来司法实践中存在的“同案异判”问题。长时间以来，因为实际存在的地域差异，各级法官素质差异，经济差异等现实条件的制约，同案异判的现象屡见不鲜。因此，最高人民法院和最高人民检察院在案例指导方面投入了大量的精力，编写并定期发布《最高人民法院 最高人民检察院指导性案例》，每次的司法解释都有配套的最高人民法院司法解释理解与适用，开发裁判文书网并将各级法院的文书上传到该网站，《中华人民共和国最高人民法院公报》中也有大量案例公布，此类措施不胜枚举。由此可见，两高始终致力于让司法审判中的同类案件能得到相似或者相同的判决。然而，在大量的指导性案例的背后，其适用问题却日益突出。众所周知，我国是一个成文法国家，带有大陆法系的色彩。相对于英美法系国家而言，我国的法官在审理案件时并不受先例约束，但是却有适用法律的义务，而且在适用法律上，不同的法律有不同的适用优先性。那么，为什么要加强对指导案例的适用呢？指导案例在我国法律规则体系中的地位如何？本文将以此为核心展开论述。

依照先例处理案件的制度和行为在古今中外都不足为奇。古代中国，早在秦朝就有“廷行事”的法律文书作为后案的判决依据，之后的西汉将“廷行事”发展为“决事比”，依旧是有约束力的先案判决。在两汉时期，依据判例来决断案件甚至成为了通常做法。到了宋代，“例”的发展大大超过其之前的唐代，“比附断事”“以例为据”，在宋代有了长足的发展，其中包括条例、断例、指挥三种。甚至在宋孝宗时期出现了国家“以例为要”，官吏“非例无行”的局面。元朝时，虽然先例约束的制度有所改变，但其核心依然是要求后案要依前案约束。在《至正条格》中，条格有一千七百条，断例有一千零五十九条。明代对判例的运用时独创性的。在律例关系上，由明初的“以例辅律”发展到后来的“律例并行”，表明判例地位的不断提高，以至于开创了“律例合编”的新模式。明太祖朱元璋的得意之作《民大诰》其实就是一部判例合集，司法官吏断案必须参照援引“大诰”中采编的判例为依据，并且其效力优先于法典。清朝在继承前代律例合编的基础上，进一步发展了该制度，使我国古代的判例制度达到了顶峰。首先，清朝确立了一套更加规范完善的产生和运用判例制度，并确定“有例则不用律的原则”。其次，为防止判例滥用，清朝更加注重对“例”地编纂，《清史稿·刑法志》中记载“自乾隆元年，刑部奏准三年修例一次。十一年，内阁等衙门议改五年一修。”当然，本文讨论的指导性案例并不完全等同于中国古代的判例、则例、例等。一般认为，现代中国案例指导制度中的指导性案例是以案例形式而不是以规则形式出现的，案例指导规则只是作为案例的一部分依附于案例而存在。

在国外的英美法系国家，判例更是在其法律与法制的发展过程中如影随形，所以英美法系也被称为判例法系。英国资产阶级革命后，英美法系遵循盎格鲁-撒克逊民族固有的习惯法和适用于法律案例的规则，确立了英美法系判例制度。该判例法制度发源于英国却在美国大放异彩，美国从英国的殖民统治下独立后继续坚持了判例法制度，并将其完善。

关于为什么要加强对案例指导制度的适用，笔者做以下简要分析：

首先，法官加强对指导案例的适用是做到“同案同判”的基础。此处的“同案”并非案件全完相同，而是指类似案件应给予类似判决。有人认为同案同判是在“追求一个司法神话”，其比较有说服力的理由在于，法官作为裁判者对法律和案件有解释权，他们认为只要法官有解释权，那么就不可能存在同案，自然也就不存在同判的问题了。但是，法官的解释权并不是任意的，随机的，法官的解释权是应该受到法制统一原则的制约的。法官在审理案件时，对类似案件的认识和理解不能偏差过大，这是法制统一原则对法官提出的要求。因为，类似案件如果得到的最终判决相差过大，长此以往，司法威信必然会受到极大损害，对司法的怀疑最终就会导致人民群众对法制和法律的怀疑、不信任，这对我国的法制建设影响是极其恶劣和深远的。所以说，指导案例的适用是在一定程度上约束了法官的自由裁量权，从而促进了“同案同判”的实现。

其次，指导案例的适用也是对针对制定法的缺陷的一个补充。相对于法条滞后性、缺乏具体性、缺乏灵活性等特点，加强对指导案例的适用，可以让法官在裁判过程中，不再面对着冰冷的法条去想象，而是从鲜活的案例出发，更加准确地把握新类型案件在实践中的具体做法。从这一点上来讲，指导案例的作用和司法解释的作用是类似的，只不过指导案例更加具体。虽然有些国家试图将法律解释和指导工作交给立法者，让法官单纯适用法律和相关审判政策或解释即可，例如法国曾经制定了所谓的强制性的紧急裁决方式。但是这些努力最终都付诸东流，经过一段时间后，案件的裁量权和解释权又回到了审判法官手中。由此可见，意图从法律本身或者立法本身的改善而解决制定法的固有局限性而言，并不可取，而指导案例或者类似的制度可以至少起到缓和法律的固有缺陷的作用。

最后，指导案例的适用是实现良法善治的必经之路。党的十八届四中全会决议中明确了全面推进依法治国的总目标与具体任务,提出“法律是治国之重器,良法是善治之前提”的法治核心理念。党的十九大报告明确指出,必须“深化依法治国实践”,同时着重强调“以良法推动发展保障善治”。在我国深化司法体制改革的过程中，案例指导制度作为其中的一项重要组成部分，既是“科学立法,严格执法,公正司法,全民守法”的现实法治需求,也是推进“良法善治”实现国家治理体系和治理能力现代化的改革实践探索。

法律规则体系中也占有一席之地，指导案例一种介于法与非法之间的参考性法律文件，是我国法检系统为解决司法实践中的问题而发布的，其在特定情况下具有弱约束力。虽然我国以发布形式出现的指导性案例不具有法律效力而只供司法机关参照适用，但其法律的特征还是十分明显的，对此我们也应该保持清醒的认识和高度的警惕。

参考文献：

[1] 陈兴良.我国案例指导制度功能之考察[J].法商研究,2012(02).

[2] 胡玉鸿.域外经典判例选译[M].中国政法大学出版社,2020.

[3] 刘作翔.我国为什么要实行案例指导制度[J].法律适用.2006(08).

[4]〔德〕H.科殷.法哲学[M].林荣远译.华夏出版社,2002.

（作者单位：西北政法大学）