探析我国试用禁止不利变更原则文/虎潇潇

摘要：本文首先从禁止不利变更原则的概念和含义入手，对其概念定义、类型以及“不利益”的内涵、范围、识别标准进行了论述。同时对刑事诉讼法、行政诉讼法中的禁止不利变更原则与民事诉讼法中的进行跨学科的比较，希望从中得出民诉中禁止不利变更原则的相关经验。之后对“劝烟猝死案”这一典型案例进行了评析，引入禁止不利变更原则在我国试用问题，并综合具体的案情以及前文中的论述，对该原则进行了立法构想，即除了民事诉讼法中的具体表述外，还应当建立相应的配套制度的结论。

1 概念与含义

“禁止不利益变更”原则，在大陆法系国家的民事上诉审理中是十分重要的部分。我国的法律制度与大陆法系国家有相似之处，但现行的《民事诉讼法》中却没有做出直接规定，学者们讨论的焦点也在于是否应该引入这一原则。

我国民事诉讼法学界的学者对于禁止不利变更原则的具体定义方面观点有所不同，表述也存在差异。有学者定义为“只有一方当事人上诉的情况下，法院不能做出对其更不利的判决”，也有学者定义为“在上诉审中，在相对人也就是被上诉人没有请求法院作出对其有利的判决（通过上诉、附带上诉的方式）的情况下，上诉法院原则上不得将原判决对上诉人为不利益之变更。”还有学者将不利益变更原则定义为“在拘束上诉审法院为判决时，除被上诉人有提起独立上诉或者附带上诉外，不得对上诉人作更不利原判决之判决。”

以上这些对于定义的表述虽然有所不同，但可以总结为两点：一，该原则适用于被上诉人没有提出上诉或者附带上诉的情形；二，该原则适用后对于上诉人得结果以上诉被驳回为限度，法院不得作出更不利上诉人的判决。

目前民事诉讼法学界关于禁止不利变更原则的性质，即其在民事诉讼中的类型、层次以及法律规定的表现形式等问题的认识尚未得以统一。关于该项原则，学界的观点可以大致分为三种，即禁止不利变更原则属于民事诉讼中的基本原则、禁止不利变更原则仅是程序性原则、禁止不利变更原则是民事诉讼中指导与规制复审程序的一项基本原则。笔者认为上述论点都是值得商榷的。

2 何为不利益

禁止不利变更原则的研究重点即何为“不利益”。从前文所述的禁止不利变更原则之定义可知悉，所谓“不利益”是从上诉人的角度而言，也即严格禁止的是对于上诉人是“不利益”的二审裁判。其具体内涵为，二审判决对于上诉人的利益损害不得超过上诉人在一审判决中已经获得的确定的程度。

“不利益”的范围具体可分为两个部分即实体利益与程序利益。事实上程序性利益，往如管辖权、举证权、证明权等，往因其关系到所有当事人的权利与利益而被法律规定不能随意处分。因此禁止不利变更原则中“不利益”通常被限缩在实体利益当中，既包括实体法上的权利，又包括实体法上的地位。

目前学理上对于“不利益”的识别标准争议较大。现阶段主要存在两种观点，一种认为不利益的判断与识别应当以一审判决的判决书主文为标准。在此种观点看来，判决理由原则上并既判力，除特别规定的情形以外，并不对“不利益的”判断和识别问题产生影响。而另一种认为除判决的主文外，判决的理由也应当参考在内。此种观点认为，尽管判决理由原则上不具有既判力，但实践中很多案件对于实体利益的确定往往会在判决理由中进行说明。笔者倾向于第二种观点，原因在于，如果完全将判决理由排除在“不利益”的识别及判断标准以外，否定判决理由的既判力，那么很多具体案件在实务中处理“不利益”时，将会出现无法解决的困境。例如，以驳回上诉的判决为例，该类案件判决书的诸主文除判决驳回上诉外并不作其他说明，此种情况若不对判决理由进行考察，对于上诉人而言要判断和识别是否“不利益”将十分艰难。

3 跨学科比较

禁止不利变更原则在三大诉讼法中均有所涉及，其属于三大诉讼法学研究交叉课题。该原则在刑事诉讼制度以及行政诉讼制度上的普遍确立，对于建立和发展其在民事诉讼法的问题有着不可忽视的积极作用。探析我国试用禁止不利变更原则，十分有必要对其进行跨学科比较，借鉴和学习它在其他领域诉讼法中的表述以及相应的配套制度。

   在刑事诉讼法中，禁止不利变更原则在各国名称有别，但都被明确的规定在了法律条文中。在我国，这一原则在刑事诉讼法中往往称为上诉不加刑原则。我国现行《刑事诉讼法》第226条第一款规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑法。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人命检察院补充起诉的以外的，原审的人民大院也不得加重被告人的刑罚。”这一原则体现了程序正义的独立价值，它的价值在于打消当事人的顾虑，鼓励当事人充分行使上诉权，使得两审终审制度得以真正有效畅通的运行。

行政诉讼法领域当中，我国《行政诉讼法》虽没有单独在二审程序中建立禁止不利益变更原则，但《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第55条以及新《行政诉讼法》第77条却都有所体现。我国《行政诉讼法》之所以规定禁止加重处罚的原则，是出于对行政相对人诉权的保护，其根源在于行政主体与行政相对人在行政法律关系上出于管理与被管理的地位。

4 我国引进禁止不利变更原则的立法设想

“劝烟猝死案”的基本案情为：一老者在电梯里吸烟，受到同乘的一位医生劝阻，二人遂发生争执。该吸烟老者不久离世，其亲属起诉医生要求赔偿。一审法院判决部分支持原告的赔偿请求，责令被告赔偿1.5万元。原告上诉后，二审法院考虑到涉及公共利益，撤销一审判决书，驳回原告全部诉讼请求。该案的程序问题引发了围绕禁止不利变更原则的广泛争议。对其的讨论可以细化为现行法是否规定了禁止不利变更原则，如果存在此项原则，现行法设定的除外条款应当如何把握。  

首先，与案件息息相关的《民事诉讼法》168条、《民诉法解释法》323条中都没有明确规定或包含禁止不利变更原则。同时从现行法所规定的处分原则中也不能导出禁止不利变更原则，并且仅仅基于被告未上诉的事实就认定被告处分了其实体利益是对处分原则的不当适用。

其次，从对“公共利益”的细化分析、案件的时代背景以及对案情做的合理类比性考量、排除不合理的考量，可确定该案确实符合《民诉法解释》323条对“公共利益”做出的限定。于此看来，本案既涉及了“公共利益”，则可以排除禁止不利变更原则的适用（假设其存在）。对于未来可能发生的同类案件，无论当时的时代背景是否已经确立禁止不利变更原则，都可以遵循此种路径。即若认定案件涉及公共利益，可以排除该原则的适用。

最后，无配套机制的禁止不利变更与程序正义存在相当的距离。现行法即便有禁止不利变更原则，其也具有“片面性”，没有设定应作为配套机制的附带上诉。因此而背离此种“片面的”禁止不利变更原则，并不意味着违反了程序正义，更不可以此为由否定和推翻合乎实体正义要求的实体裁判。

因此，我国适用禁止不利变更原则，必然要完善相关配套制度。即将上诉利益作为民事上诉条件，并且建立附带上诉制度。其原因在意，第一，我国现行民事诉讼中的上诉条件较为宽松，往往造成大量纠纷涌入二审，浪费了司法资源，影响二审只能的发挥。将上诉利益作为限制条件，可以限制当事人滥用处分权恶意上诉带来的不利影响。第二，附带上诉值得对于维持诉讼双方地位的平等性有着重要价值。附带上诉制度是指在二审程序启动后，已丧失上诉权的被上诉人在法定期限内重新提起上诉制度的权利。它既能最大程度的保证上诉人和被上诉人的上诉地位的平等，也能有条件地扩大上诉的审理范围，从而最大程度上保障双方实体结果的公正，维护诉讼双方当事人的合法利益。

5 结语

不可否认，禁止不利益变更原则的引入具有相当的合理性。它能够很好的贯彻和体现辩论主义，有利于保障法官裁判的中立性，统一裁判的标准，明确上诉审判的范围。从司法实践的角度而言，我国也确有引入禁止不利变更原则的必要。而具体应当选取何种立法模式以及配套制度的确立，还有很多的研究工作需要深入。

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（作者单位：西北政法大学）