以暴制暴行为轻刑化的理论研究-以受虐妇女杀夫案为例

                          文/何美玲

除了近年被广泛讨论的“于欢案”，“昆山龙哥案”以外，家庭暴力中受虐待妇女反抗杀夫也是典型的被动型暴力犯罪即以暴制暴行为，和于欢被从轻处理以及于海明反杀行为被认定为正当防卫，不负刑事责任不同，对于对受虐妇女以暴制暴行为，我国法院多以故意杀人罪、故意伤害罪进行定罪量刑。笔者认为这样的判决有失公正，违背了我国罪刑相适应原则和宽严相济的刑事政策。

2015年两高两部出台《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》、2016年审议通过《反家庭暴力法》，都从制度依据上表明了反抗家庭暴力行为的力度和决心，以这两部法律文件的出台为分水岭，2015年后相同的杀夫案件在量刑时幅度明显减轻，这也表明，随着社会进步与法治的发展，对于以暴制暴行为进行宽缓化处理是大势所趋。本文运用正当防卫、期待可能性等理论对定罪量刑的影响进行分析，为被动型暴力犯罪的量刑轻刑化提供理论依据。

1 以暴制暴行为的概念以及发生原因

本文所要讨论的“以暴制暴”行为是指遭受家庭暴力的家庭成员（现实中主要是长期遭受丈夫虐待的妇女）采用暴力方式对施暴者进行对抗的行为。家庭中发生以暴制暴行为的原因主要有以下三点：

1.1 多由家庭暴引发

由于家庭暴力主要发生在家庭内部，具有极强的隐蔽性、长期性，极难被人发现，即使发现，受暴者也难以得到有效的救助，因此受暴者的生命健康权会受到长时间的侵害。当受暴者无法忍受之时，往往采用伤害或杀死施暴者的极端方式来摆脱家庭暴力。

1.2 社会传统文化的束缚

受封建的传统文化影响，许多家暴受害者认为家庭暴力是“家丑”或“家事”不能外扬，邻居和其他人更是事不关己高高挂起，使得很多家暴受害者在受到侵害时，宁可在家忍气吞声、忍辱负重，也不愿声张，这就使得很多家庭暴力不能及时曝光得到解决。最终造成了“以暴制暴”行为的发生。

1.3 受虐妇女寻求公力救济未果

诸多案例中，受虐妇女在遭受家庭暴力后，一开始会下意识地寻求妇联、居委会等社会组织或者当地派出所等国家公权力机关的帮助。但现实中上述组织或部门会将其所反映的情况当作一般的家庭纠纷，难以引起重视。即使受虐待妇女勇敢地向法院起诉离婚，法院也倾向于调解结案。某些情况在调解的过程中采用“和稀泥”的方式对双方当事人“各打五十大板”，更加助长了施暴方的嚣张气焰。同时由于我国法律规定虐待罪属于告诉才处理的自诉罪，受虐人长期处于恐惧和威胁之下，又因为自身经济情况不好等原因而没有能力提起自诉。同时证据在家庭这个特定的环境中具有极强的隐蔽性，因此家庭暴力案件在调查取证上更困难。上述情况导致受虐妇女对权利维护的最后一道防线绝望，不得不自力救济，走上以暴制暴行为的道路。

2 以暴制暴行为轻刑化理论研究

2.1 正当防卫理论

我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据上述规定可知，本文讨论的以暴制暴行为成立正当防卫必须满足五个法定条件：

第一、起因条件-存在客观现实的来自于人的不法侵害。在家庭暴力中，受虐妇女经常面临来自于丈夫的辱骂、虐待甚至严重的暴力殴打行为，给妇女的身体和心理造成严重侵害。

第二、时间条件-正当防卫要求制止的是正在进行的不法侵害即不法侵害已经开始、尚未结束。实践中有人认为对于正在进行的紧迫的不法侵害进行反抗才能成立正当防卫，在丈夫尚未开始对妻子实施暴力殴打前或者暂时结束的“家暴间隔期”，妻子对其进行的暴力行为突破了正当防卫的时间要件不应该再被作为正当防卫处理。笔者对此并不认同。由于男女生理力量过于悬殊，要求受虐妇女在家庭暴力进行过程中对施暴丈夫当场进行反抗几乎是不现实的，甚至有可能招致更为激烈、残酷的殴打，而且根据立法本意可知我们应该站在一般人的角度而不是“上帝视角”判断不法侵害是否结束，一般人在经常遭受家庭暴力伤害的情况下，根据以往经验已经能预见到暴力侵害的即将进行实施反抗，或者认为不法侵害的危险尚未彻底消除实施反抗，并未违背正当防卫的时间要求。

第三、主观条件-防卫人制止不法侵害是出于正当的意图、动机，也即为了保护合法权利。第四、对象条件-必须针对不法侵害人本人进行防卫。受虐妇女为了保护自身生命健康安全对施暴丈夫进行反击完全符合正当防卫的主观和对象条件，学界和实务中对此也并无多少争议，对此本文不多做讨论。

第五、限度条件-即必要性和相当性的要求：一是不能明显超过必要限度；二是没有造成重大损害。对此笔者认为在家庭暴力环境中不应当苛求受虐妇女必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。家暴受害者长期处在被殴打的氛围中，其承受的心理压力巨大，精神紧张，终日惶惶不安，采取的反击可能超出正常人理性的暴力程度，对此情有可原。当然对于实践中确有不能认定为正当防卫或是防卫过当的情形，那么在依法评价其行为时也应当将家庭暴力行为及受害者的心理、精神压力状况考虑在内，量刑上尽量轻缓化。

2.2 期待可能性理论

期待可能性，是指从行为时的具体情况来看，可以期待行为人作出合法行为。法律不强人所难，如果从行为时的具体情况看，不能期待行为人作出合法行为，行为人即使作出了犯罪行为，也不值得谴责。因此，不具有期待可能性便成为责任阻却事由。例如，盗窃者将赃物拿到地下销赃市场去卖也只作盗窃罪处理不再定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为对盗贼的销赃行为不具备期待可能性。

理论上将期待可能性分为两种情形：一是不具有期待可能性的情形，此时可对行为人作无罪处理；二是期待可能性降低的情形，此时行为人仍构成犯罪，但是因为期待可能性降低，可以对其从宽处罚。

在受虐妇女杀夫案中，行为人主观上已经认识到以暴制暴行为的违法性，但是出于自救，法律难以期待受虐妇女不作出暴力反抗，同时由于家暴是一个长期的、持续的过程，法律也很难要求妇女不采取极端手段即杀死施暴方来彻底摆脱恶梦。

在对受虐妇女杀夫行为进行司法认定时，引用期待可能性理论，有利于破解我国司法实务中正当防卫制度运行不畅的难题。既能维护司法权威，又能达到实质公平，实现法律与道德的有机统一。

2.3 被害人过错理论

被害人过错是刑事审判中相当普遍又极其重要的酌定量刑情节。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》中规定，法庭应当根据案件情况审查被害人有无过错及过错程度等量刑情节。同时《人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭邻里纠纷等民间矛盾引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发的犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或基于义愤引发的或具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”所以，被害人过错理论也是对以暴制暴行为轻刑化处理的理论依据之一。

理论上判断被害人过错主要从以下三个方面进行分析：一是在他人实施犯罪行为前，被害人有意识地实施了不正当行为。受虐待妇女实施以暴制暴行为之前，被害人作为施暴方长期、持续地对妇女进行家暴和威胁。二是被害人的行为侵犯了法益。家庭暴力中施暴人的暴力行为侵害了受暴者的人身、人格等权利同时也是对社会公共利益的一种变相侵害。被害人经常殴打行为导致行为人犯罪时，造成被害人死伤的严重后果，被害人的过错行为可以成为减轻以暴制暴行为人罪责的量刑情节。三是被害人的过错与被告人的犯罪行为之间存在相关性。“以暴制暴”案件中，被告人之所以实施故意伤害甚至故意杀人的行为，正是由于被害人对行为人实施的长期持续的家庭暴力行为所致，是被告人因不愿忍受而反抗、因恐惧而试图摆脱而实施的行为。

因此，“以暴制暴”行为的被害人符合被害人过错的成立条件，其先前的家暴行为应当被认定为被害人过错。

（作者单位：西北政法大学 法律硕士教育学院）